作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
目次
一、問(wèn)題的由來(lái)
二、贓物犯罪的成立范圍
三、自洗錢(qián)的并罰范圍
摘要：自洗錢(qián)入罪后產(chǎn)生了兩個(gè)重要爭(zhēng)論問(wèn)題：一是如何確定我國(guó)刑法第312條贓物犯罪的成立范圍，二是如何認(rèn)定和處理自洗錢(qián)的罪數(shù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)洗錢(qián)罪的修改，并不意味著間接修改了贓物犯罪的構(gòu)成要件（尤其是行為主體）；由于贓物犯罪屬于妨害司法罪，行為人為逃避刑罰處罰所實(shí)施的妨害司法的行為不具有期待可能性，故上游犯罪的本犯對(duì)洗錢(qián)罪7類上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益實(shí)施“自掩飾、自隱瞞”行為的，既不成立洗錢(qián)罪，也不成立贓物犯罪。自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪，并不意味著對(duì)自洗錢(qián)犯罪與上游犯罪必須實(shí)行數(shù)罪并罰；在我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑較重的立法例之下，對(duì)自洗錢(qián)與其上游犯罪的數(shù)罪處理應(yīng)當(dāng)符合罪刑相適應(yīng)原則與罪數(shù)原理；自洗錢(qián)與上游犯罪屬于想象競(jìng)合、牽連犯時(shí)，雖然應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪，但不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
關(guān)鍵詞：洗錢(qián)罪；自洗錢(qián)；贓物犯罪；罪數(shù)
01
問(wèn)題的由來(lái)
贓物犯罪（即我國(guó)刑法第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）是一項(xiàng)古老的犯罪。大體而言，德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法關(guān)于贓物犯罪的規(guī)定有三個(gè)顯著特點(diǎn)：一是上游犯罪僅限于財(cái)產(chǎn)犯罪，進(jìn)而將贓物犯罪規(guī)定為財(cái)產(chǎn)犯罪；二是本犯即上游犯罪人不成立贓物犯罪；三是近親屬為本犯實(shí)施的贓物犯罪免予處罰（因?yàn)槠诖赡苄詼p少或者喪失）。
例如，德國(guó)刑法第259條第1款規(guī)定：“行為人意圖使自己或者第三者獲利，購(gòu)買(mǎi)或者使自己或第三者取得、銷售或者幫助銷售他人盜竊的或者其他通過(guò)對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的違法行為所獲得的財(cái)物的，處五年以下自由刑或者罰金?！边@一規(guī)定顯然將本犯排除在贓物犯罪的主體之外。此外，同條第2款還規(guī)定對(duì)贓物犯罪適用德國(guó)刑法第247條與第248a條。奧地利刑法第164條的規(guī)定，也明確將贓物犯罪的對(duì)象限定為他人財(cái)產(chǎn)犯罪所得。
再如，日本刑法第256條規(guī)定：“無(wú)償收受盜竊的物品或者其他財(cái)產(chǎn)犯罪行為所得之物的，處三年以下懲役?！薄鞍徇\(yùn)、保管或者有償收受前項(xiàng)規(guī)定之物，或者就該物的有償處分進(jìn)行斡旋的，處十年以下懲役及五十萬(wàn)元以下罰金?！睆脑撐淖直硎鲆部梢郧宄乜闯?，本犯不可能成立贓物犯罪。第257條第1項(xiàng)規(guī)定：“配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪的，免除刑罰。”本條顯然是基于期待可能性減少的理由所作的規(guī)定。既然直系親屬等人實(shí)施贓物犯罪的免除刑罰，對(duì)本犯就更不可能以贓物犯罪論處。韓國(guó)刑法第362條至第365條的規(guī)定，也是如此。
又如，中華民國(guó)1935年刑法第34章（共3個(gè)條文）將贓物犯罪規(guī)定為財(cái)產(chǎn)犯罪（第33章為恐嚇及擄人勒贖罪，第35章為毀棄損壞罪），其中，第349條第1款與第2款分別規(guī)定：“收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。”“搬運(yùn)、寄藏、故買(mǎi)贓物或者牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金?！钡?50條規(guī)定了常業(yè)贓物罪。第351條規(guī)定：“于直系血親、配偶或同財(cái)共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。”中華民國(guó)最高法院1939年的判例指出：“教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當(dāng)然包括于教唆行竊行為之中，不另成立收受贓物罪名?！奔热唤趟舴覆怀闪②E物犯罪，正犯（本犯）更不可能成立贓物犯罪。
但是，我國(guó)1979年刑法在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中規(guī)定了贓物犯罪（第172條）；現(xiàn)行刑法將贓物犯罪規(guī)定為妨害司法罪而非侵犯財(cái)產(chǎn)罪，贓物犯罪的上游犯罪也不限于財(cái)產(chǎn)犯罪。刑法理論與司法實(shí)踐也幾乎沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，本犯不成立贓物犯罪。
顯而易見(jiàn)的是，如果像德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家刑法那樣，將贓物犯罪規(guī)定為財(cái)產(chǎn)犯罪，而且其上游犯罪僅限于財(cái)產(chǎn)犯罪，就必然導(dǎo)致對(duì)走私、受賄、毒品犯罪所得及其收益實(shí)施的掩飾、隱瞞行為不能受到刑法的規(guī)制。所以，刑法必須在贓物犯罪之外另規(guī)定洗錢(qián)罪。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的贓物犯罪并不是財(cái)產(chǎn)犯罪，上游犯罪也不限于財(cái)產(chǎn)犯罪。在此意義上說(shuō)，我國(guó)刑法另規(guī)定洗錢(qián)罪似乎沒(méi)有充分的必要性。
但在經(jīng)濟(jì)全球化和網(wǎng)絡(luò)國(guó)際化的時(shí)代，由于國(guó)際金融系統(tǒng)以及各種科學(xué)技術(shù)手段的發(fā)展，洗錢(qián)的方法和技巧也更加變化多端、復(fù)雜和老練，洗錢(qián)與其他犯罪相交織，對(duì)國(guó)際社會(huì)的危害日益嚴(yán)重，洗錢(qián)已經(jīng)成為需要國(guó)際合作予以解決的全球性問(wèn)題。由于洗錢(qián)問(wèn)題的國(guó)際性，僅靠一個(gè)國(guó)家和少數(shù)國(guó)家的努力不可能有效控制洗錢(qián)，控制洗錢(qián)逐漸從國(guó)內(nèi)層面發(fā)展到國(guó)際層面。自1988年國(guó)際社會(huì)通過(guò)第一個(gè)控制洗錢(qián)的國(guó)際公約開(kāi)始，國(guó)際反洗錢(qián)法以驚人的速度迅速發(fā)展，成為國(guó)際社會(huì)控制毒品犯罪、跨國(guó)有組織犯罪、恐怖主義犯罪以及腐敗犯罪的至關(guān)重要的法律措施。
在國(guó)際層面涉及洗錢(qián)的國(guó)際公約主要有：1988年聯(lián)合國(guó)《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》（即《維也納公約》）、1999年的《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》、2000年聯(lián)合國(guó)《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》（即《巴勒莫公約》）、2003年聯(lián)合國(guó)《反腐敗公約》。此外還有聯(lián)合國(guó)安全理事會(huì)第1373（2001）號(hào)至第1566（2004）號(hào)決議。這些公約明文要求將洗錢(qián)行為規(guī)定為刑事犯罪并予以相應(yīng)的制裁。根據(jù)這些公約與決議，洗錢(qián)罪與大陸法系國(guó)家的贓物犯罪呈現(xiàn)出明顯的三個(gè)區(qū)別：一是上游犯罪不限于財(cái)產(chǎn)犯罪；二是本犯也能成立洗錢(qián)罪的主體，即自洗錢(qián)也構(gòu)成犯罪；三是近親屬實(shí)施的洗錢(qián)行為不影響定罪與量刑。
就第一點(diǎn)而言，我國(guó)現(xiàn)行刑法中的贓物犯罪仍然能滿足反洗錢(qián)的要求；就第二點(diǎn)而言，我國(guó)的贓物犯罪以及《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前的洗錢(qián)罪（第191條），則不符合公約關(guān)于反洗錢(qián)的非強(qiáng)制性要求。就第三點(diǎn)而言，雖然刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，近親屬實(shí)施的贓物犯罪因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕瑧?yīng)當(dāng)免除處罰，但我國(guó)司法實(shí)踐并沒(méi)有接受這一理論。不難看出，即使現(xiàn)行刑法不規(guī)定洗錢(qián)罪，贓物犯罪的規(guī)定也基本能滿足反洗錢(qián)的需要，只是自洗錢(qián)的規(guī)定不符合第二個(gè)非強(qiáng)制性要求。
盡管如此，我國(guó)1997年刑法仍然于“妨害司法罪”之外，在“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)規(guī)定了洗錢(qián)罪，此后的《刑法修正案（三）》與《刑法修正案（六）》擴(kuò)大了洗錢(qián)罪上游犯罪的范圍。更引人注目的是，《刑法修正案（十一）》第14條修改了第191條部分罪狀的文字表述，旨在使自洗錢(qián)行為也成立洗錢(qián)罪。但是，《刑法修正案（十一）》并沒(méi)有同時(shí)修改贓物犯罪的構(gòu)成要件。于是，產(chǎn)生了以下兩個(gè)亟待解決的爭(zhēng)議問(wèn)題：
第一，如何確定贓物犯罪的成立范圍？亦即，《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢(qián)罪的修改，是否意味著間接修改了贓物犯罪的構(gòu)成要件（尤其是行為主體）？如果本犯所犯之罪不屬于洗錢(qián)罪的7類上游犯罪，本犯對(duì)自己的犯罪所得及其收益實(shí)施“自掩飾、自隱瞞”行為，在不構(gòu)成洗錢(qián)罪的情形下，是否構(gòu)成贓物犯罪？此外，如何理解贓物犯罪與洗錢(qián)罪的關(guān)系，也直接影響贓物犯罪的成立范圍。
第二，如何認(rèn)定和處理自洗錢(qián)的罪數(shù)？或者說(shuō)，如何確定自洗錢(qián)犯罪的并罰范圍？雖然刑法立法與刑法理論均認(rèn)為自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪，但在我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑較重的立法例之下，如何使對(duì)自洗錢(qián)與其上游犯罪的數(shù)罪處理符合罪刑相適應(yīng)原則與罪數(shù)原理，仍然是值得討論的重要問(wèn)題。
02
贓物犯罪的成立范圍
《刑法修正案（十一）》通過(guò)刪除第191條中的“明知”“協(xié)助”兩個(gè)概念使自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪，反過(guò)來(lái)說(shuō)，修改前正是這兩個(gè)概念使得人們認(rèn)為自洗錢(qián)不構(gòu)成犯罪。問(wèn)題是，刑法第312條是否因?yàn)榈?91條的修改而當(dāng)然地被間接修改，從而使“自掩飾、自隱瞞”也成立贓物犯罪？
有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于洗錢(qián)罪與贓物犯罪的罪數(shù)，具體可以分為四種情形。其中一種情形是：“上游行為人參與對(duì)犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為的，掩飾、隱瞞行為符合《刑法》第312條規(guī)定，卻不構(gòu)成洗錢(qián)罪的，則將其上游犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪數(shù)罪并罰。”還有學(xué)者認(rèn)為：“我們應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的‘事后不可罰行為’的觀念，也可以考慮上游犯罪與第312條數(shù)罪并罰，因?yàn)榈?12條其實(shí)也是洗錢(qián)犯罪體系中的罪名之一。”顯然，主張對(duì)贓物犯罪的本犯實(shí)行數(shù)罪并罰的前提，是本犯也對(duì)自己的上游犯罪成立贓物犯罪。不過(guò)，本文難以贊成上述觀點(diǎn)。
從解釋論上來(lái)說(shuō)，不能將“自掩飾、自隱瞞”行為解釋為贓物犯罪。
《刑法修正案（十一）》是通過(guò)刪除第191條中的“明知”“協(xié)助”兩個(gè)概念使自洗錢(qián)構(gòu)成洗錢(qián)罪的。亦即，這兩個(gè)概念成為自洗錢(qián)構(gòu)成洗錢(qián)罪的障礙，因而使人們得出了自洗錢(qián)不構(gòu)成洗錢(qián)罪的結(jié)論。刑法第312條使用了“明知”“收購(gòu)”“代為銷售”概念，這些概念明顯意味著行為由第三者所為。既然在第191條中“明知”“協(xié)助”是認(rèn)定自洗錢(qián)構(gòu)成洗錢(qián)罪的障礙，就沒(méi)有理由認(rèn)為，“明知”“收購(gòu)”“代為銷售”在第312條中不是認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的障礙。
全國(guó)人大憲法和法律委員會(huì)負(fù)責(zé)人就《刑法修正案（十一）（草案）》向全國(guó)人大常委會(huì)作修改情況的匯報(bào)時(shí)指出：《刑法修正案（十一）》“將實(shí)施一些嚴(yán)重犯罪后的‘自洗錢(qián)’明確為犯罪，同時(shí)完善有關(guān)洗錢(qián)行為方式，增加地下錢(qián)莊通過(guò)‘支付’結(jié)算方式洗錢(qián)等。作上述修改以后，我國(guó)刑法第一百九十一條、第三百一十二條等規(guī)定的洗錢(qián)犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗錢(qián)’也可單獨(dú)定罪，為有關(guān)部門(mén)有效預(yù)防、懲治洗錢(qián)違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。”一種觀點(diǎn)指出：“據(jù)此，對(duì)實(shí)施法定七種上游犯罪以外的犯罪后，上游犯罪行為人為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益而對(duì)財(cái)物進(jìn)行轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移等明顯的‘清洗’行為可單獨(dú)定罪，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與上游犯罪數(shù)罪并罰?！钡诒疚目磥?lái)，這樣的解讀不無(wú)疑問(wèn)，上述匯報(bào)內(nèi)容只是說(shuō)明刑法第191條與第312條的上游犯罪包括了所有犯罪，僅肯定了“自洗錢(qián)”可以單獨(dú)定罪，而沒(méi)有肯定本犯對(duì)“其他上游犯罪”的“自掩飾、自隱瞞”行為也成立贓物犯罪。
立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“根據(jù)刑法修正案（十一）對(duì)洗錢(qián)罪的修改，‘自洗錢(qián)’行為可以按照刑法第一百九十一條洗錢(qián)罪定罪處罰。同樣，作為廣義的洗錢(qián)犯罪，刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’也適用‘自洗錢(qián)’行為可以獨(dú)立定罪。從文義表述看，刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’的規(guī)定與‘自洗錢(qián)’單獨(dú)定罪并不存在矛盾。因此，刑法修正案（十一）沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行修改。‘自洗錢(qián)’行為可以按照洗錢(qián)罪定罪處罰后，‘自洗錢(qián)’獨(dú)立定罪也一并適用于刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’?！睋Q言之，“《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是一種洗錢(qián)犯罪，該條在表述上并未排除‘自洗錢(qián)’，因此未作修改?！绷⒎C(jī)關(guān)工作人員的解讀或許表達(dá)的是立法本意或者立法原意，但法律一經(jīng)通過(guò)就是一個(gè)獨(dú)立的存在，形成客觀真實(shí)含義，與立法原意產(chǎn)生距離。況且，立法原意“只是一個(gè)純屬虛構(gòu)的概念而已”。在刑法第191條與第312條使用的概念都表明只有本犯以外的第三者才受處罰時(shí)，如果立法機(jī)關(guān)只修改第191條，使“自洗錢(qián)”成立犯罪，就難以認(rèn)為“自掩飾、自隱瞞”也當(dāng)然成立犯罪。
在現(xiàn)行立法例之下，說(shuō)贓物犯罪也是一種洗錢(qián)犯罪或者“是洗錢(qián)犯罪體系中的罪名之一”，缺乏法律根據(jù)。因?yàn)閺默F(xiàn)行刑法的規(guī)定來(lái)看，洗錢(qián)罪與贓物犯罪的保護(hù)法益明顯不同，不能將妨害司法罪納入到破壞金融管理秩序罪體系之中。認(rèn)為贓物犯罪屬于洗錢(qián)犯罪體系中的一個(gè)罪名，充其量只是一種價(jià)值判斷或者立法論，但反對(duì)者完全有理由認(rèn)為，洗錢(qián)罪反而是贓物犯罪體系中的一個(gè)罪名。如后所述，雖然對(duì)刑法第191條與第312條所規(guī)定的構(gòu)成要件行為都可以歸納為“掩飾、隱瞞”，但從法條列舉的具體行為以及行為對(duì)象來(lái)看，根據(jù)同類解釋的規(guī)則，“掩飾、隱瞞”的含義并不完全相同。
誠(chéng)然，修改前的刑法第191條第1款前四項(xiàng)的規(guī)定，似乎都只能由本犯以外的第三者實(shí)施，而刑法第312條規(guī)定的“窩藏”“轉(zhuǎn)移”則可以由本犯實(shí)施，兩個(gè)法條的確有所不同。然而，其一，即使在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，就洗錢(qián)罪而言，也完全可能是本犯或者共同正犯中的某一個(gè)人“提供資金帳戶”，即從字面含義來(lái)看，自洗錢(qián)也可能被解釋為犯罪。事實(shí)上，在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，就有學(xué)者從解釋論上主張自洗錢(qián)構(gòu)成洗錢(qián)罪。其二，在刑法理論與司法實(shí)踐普遍認(rèn)為“自洗錢(qián)”不構(gòu)成洗錢(qián)罪，“自掩飾、自隱瞞”不構(gòu)成贓物犯罪，在立法機(jī)關(guān)只修改了第191條但不修改第312條的背景下，認(rèn)為由于第191條的修改，第312條也被自行修改的觀點(diǎn)，可能難以被人接受。
主張“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的觀點(diǎn)，還會(huì)導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。例如，即使本犯實(shí)施7類上游犯罪后“窩藏”其犯罪所得，也不可能認(rèn)定為洗錢(qián)罪。但在刑法第312條明文規(guī)定了“窩藏”行為的立法例之下，如若主張“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪，就勢(shì)必導(dǎo)致本犯“窩藏”自己的任何犯罪所得及其收益的行為都成立贓物犯罪，這顯然不合理。
不可否認(rèn)的是，立法機(jī)關(guān)增刪或者修改任何一個(gè)法條，必然會(huì)影響對(duì)其他相關(guān)法條的解釋。例如，《刑法修正案（十一）》雖然沒(méi)有修改刑法第114條關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定，但其增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪，就必然限制了刑法第114條的適用范圍?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)刑法第217條的修改，實(shí)際上也限制了非法經(jīng)營(yíng)罪的適用范圍。但是，《刑法修正案（十一）》擴(kuò)大洗錢(qián)罪的成立范圍，則并不意味著同時(shí)擴(kuò)大贓物犯罪的成立范圍。因?yàn)橼E物犯罪的構(gòu)成要件是由刑法第312條表述的，既然第191條中認(rèn)定自洗錢(qián)成立犯罪的文字障礙被刪除，而第312條中認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”認(rèn)定成立贓物犯罪的文字障礙沒(méi)有刪除，就不能認(rèn)為《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢(qián)罪的修改同時(shí)也是對(duì)贓物犯罪的修改。
倘若刑事立法認(rèn)為，本犯對(duì)刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪之外的“其他上游犯罪”的自洗錢(qián)行為也成立犯罪，《刑法修正案（十一）》就會(huì)修改刑法第191條的上游犯罪的范圍?！缎谭ㄐ拚福ㄈ放c《刑法修正案（六）》對(duì)洗錢(qián)罪上游犯罪的修改就說(shuō)明了這一點(diǎn)。既然《刑法修正案（十一）》沒(méi)有修改洗錢(qián)罪上游犯罪的范圍，就不能變相地將部分“自掩飾、自隱瞞”行為歸入“自洗錢(qián)”的范疇，從而適用第312條。因?yàn)檫@一做法明顯自相矛盾：一方面，解釋者清楚地知道對(duì)“其他上游犯罪”實(shí)施的掩飾、隱瞞行為不是刑法規(guī)定的洗錢(qián)行為，所以不能適用刑法第191條；另一方面又認(rèn)為該行為屬于“自洗錢(qián)”，進(jìn)而適用刑法第312條。可是，一個(gè)并非洗錢(qián)的行為，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)歸入“自洗錢(qián)”的范圍。
從立法論上來(lái)看，不應(yīng)將“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪。
刑法第312條規(guī)定的贓物犯罪屬于妨害司法罪。古今中外，本犯為逃避刑罰處罰所實(shí)施的掩飾、隱瞞自己罪行的行為，如毀滅自己的犯罪證據(jù)、作虛假供述以及掩飾、隱瞞自己的犯罪所得及其收益等行為，即使妨害了司法，也因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远怀闪⒎梁λ痉ㄗ?。例如，我?guó)刑法第307條第2款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！边@一規(guī)定充分表明，行為人毀滅、偽造有關(guān)自己的犯罪證據(jù)的，即使妨害了司法，也不成立犯罪。再如，根據(jù)刑法第305條的規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，構(gòu)成偽證罪，但犯罪嫌疑人和被告人本人作虛假供述的，不成立偽證罪。又如，日本刑法第103條規(guī)定了藏匿犯人等罪，第104條規(guī)定了隱滅證據(jù)等罪，第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”之所以不處罰本犯為逃避刑罰處罰所實(shí)施的掩飾、隱瞞本犯罪行的行為，是因?yàn)樾塘P是一種重大的剝奪性痛苦，犯罪人為避免刑罰處罰所實(shí)施的妨害司法的行為都被認(rèn)為缺乏期待可能性。在贓物犯罪屬于掩飾、隱瞞本犯罪行的妨害司法罪的立法例之下，如果將“自掩飾、自隱瞞”規(guī)定為贓物犯罪，不僅產(chǎn)生明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象（亦即，本犯毀滅自己上游犯罪的證據(jù)的，不成立妨害司法的犯罪，但掩飾、隱瞞自己上游犯罪所得的行為，則成立贓物犯罪），而且會(huì)嚴(yán)重威脅責(zé)任主義原則。
“責(zé)任主義與罪刑法定主義等相并列，是現(xiàn)代刑法的大原則之一。責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)解釋為憲法上的原則?！碧幱谕ㄕf(shuō)地位的規(guī)范責(zé)任論的特色是，在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任。法律規(guī)范終究是以對(duì)個(gè)人的命令、禁止表現(xiàn)出來(lái)的；就行為人一方而言，只有在能夠遵從這種命令、禁止即能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r(shí)，追究其責(zé)任才是適當(dāng)?shù)?。換言之，為了給予責(zé)任非難，僅僅具有故意、過(guò)失的心理要素并不夠，還必須能夠期待行為人在具體情況下實(shí)施其他適法行為（具有期待可能性）。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行為人原本可以不實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，卻實(shí)施了這種行為時(shí)，才是值得譴責(zé)的。所以，責(zé)任的重要內(nèi)容或者非難的真正內(nèi)容是，“不應(yīng)當(dāng)實(shí)施不法行為”的規(guī)范性評(píng)價(jià)（非難）。于是，期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的中心理論。如上所述，刑罰是一種重大的剝奪性痛苦，如果讓本犯對(duì)其為了逃避刑罰處罰而實(shí)施的掩飾、隱瞞自己罪行的妨害司法行為承擔(dān)刑事責(zé)任，就幾乎不再有缺乏期待可能性的情形，處于規(guī)范責(zé)任論中心的期待可能性原理就喪失意義，責(zé)任主義也就受到嚴(yán)重威脅。
或許有人認(rèn)為，洗錢(qián)罪也妨害了司法，既然應(yīng)當(dāng)對(duì)自洗錢(qián)追究洗錢(qián)罪的刑事責(zé)任，就理當(dāng)對(duì)“自掩飾、自隱瞞”行為追究贓物犯罪的刑事責(zé)任。然而，一方面，洗錢(qián)罪的保護(hù)法益并不是司法作用，而是金融管理秩序以及上游犯罪的保護(hù)法益?！啊村X(qián)’又稱‘清洗資金’，是指將通過(guò)販賣毒品等違法行為所獲得的資金，利用金融系統(tǒng)加以凈化，使其以合法資金的外表出現(xiàn)于社會(huì)的過(guò)程?！鄙嫌畏缸锏谋痉咐媒鹑谙到y(tǒng)實(shí)施的洗錢(qián)行為，侵犯了新的法益。另一方面，即使掩飾、隱瞞的對(duì)象是刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪，也不會(huì)將典型的缺乏期待可能性的行為認(rèn)定為洗錢(qián)罪?！啊村X(qián)’要求行為人主觀上具有‘為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)’的目的，客觀上實(shí)施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為，對(duì)于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜認(rèn)定為洗錢(qián)?！币?yàn)檫@樣的行為缺乏期待可能性。
事實(shí)上，即便洗錢(qián)罪侵害了新的法益，刑法理論上仍然有學(xué)者反對(duì)自洗錢(qián)成立犯罪。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“洗錢(qián)防制法”第2條第1款規(guī)定：“本法所稱洗錢(qián)，指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)上利益者?！绷謻|茂教授對(duì)此指出：“這規(guī)定也是錯(cuò)誤。掩飾或隱匿自己的犯罪所得，只是持續(xù)享受犯罪成果而已，并未侵害其他法益，刑法概念上稱為‘不罰的事后行為’，‘洗錢(qián)防制法’竟規(guī)定為有罪。要求毒犯或貪污犯不能隱匿自己的犯罪所得，等于要求繳出，也等于必須向司法機(jī)關(guān)招認(rèn)自己犯罪，不招認(rèn)即成立洗錢(qián)罪。如這規(guī)定并未違反‘不自證己罪原則’，那么一切重大犯罪皆可規(guī)定為：‘不自首者，處五年以下有期徒刑?！锛右粭l，也是追查重大犯罪的方策之一?！痹诒疚目磥?lái)，即使林東茂教授的這一論述不適合自洗錢(qián)，但完全適合對(duì)“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的觀點(diǎn)的異議。
由于本犯對(duì)贓物的處置等行為涉及責(zé)任主義與不得自證己罪等原則，所以，大陸法系國(guó)家在增加規(guī)定洗錢(qián)罪的同時(shí)，都保留了本犯不能成為行為主體的贓物犯罪。不僅如此，在贓物犯罪外另規(guī)定洗錢(qián)罪的國(guó)家，也并不都承認(rèn)自洗錢(qián)成立犯罪。如奧地利刑法第165條規(guī)定的洗錢(qián)罪明確將行為對(duì)象限定為“源自于他人實(shí)施的”重罪或者輕罪。反復(fù)修改后的德國(guó)刑法第261條也沒(méi)有規(guī)定處罰所有的自洗錢(qián)行為，只是處罰部分自洗錢(qián)行為。
由于自洗錢(qián)是否成立犯罪涉及一國(guó)的法律原則問(wèn)題，所以，相關(guān)國(guó)際公約并未將自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪作為強(qiáng)制性要求。例如，《巴勒莫公約》第6條和《反腐敗公約》第23條規(guī)定：“在締約國(guó)本國(guó)法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定本條第1款所列犯罪（即洗錢(qián)犯罪——引者注）不適用于實(shí)施上游犯罪的人?！币嗉?，締約國(guó)可以不規(guī)定自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為：“我國(guó)作為該國(guó)際公約的締約國(guó)，在國(guó)內(nèi)無(wú)相關(guān)法律基本原則的要求下，應(yīng)當(dāng)履行國(guó)際公約規(guī)定的義務(wù)?！比欢缛粽J(rèn)為責(zé)任主義是一項(xiàng)憲法原則，將自洗錢(qián)規(guī)定為犯罪違反了責(zé)任主義，則未必能將自洗錢(qián)規(guī)定為犯罪。顯然，在更重的洗錢(qián)罪都有必要受制于責(zé)任主義的前提下，更輕的贓物犯罪并不存在凌駕于責(zé)任主義之上的理由，故不應(yīng)處罰明顯缺乏期待可能性的“自掩飾、自隱瞞”行為。
刑罰的目的是一般預(yù)防與特殊預(yù)防。刑罰機(jī)能的發(fā)揮，依賴于現(xiàn)階段民眾意識(shí)的認(rèn)同?！叭绻塘P不符合國(guó)民的‘規(guī)范意識(shí)'’正義感‘，刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機(jī)能。”通俗地說(shuō)，如果刑法的適用不符合常情常理，就必然得不到人民群眾的支持，從而影響刑法的效力與作用。在“親親相隱”不僅是我國(guó)歷史文化傳統(tǒng)，而且被各國(guó)普遍接受的當(dāng)下，將本犯為維持贓物或者逃避刑罰處罰實(shí)施的“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，不可能符合常情常理。而且，將“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，必然導(dǎo)致刑罰程度的增加?！耙坏┦苄塘P處罰的人獲得略微嚴(yán)厲的處罰，當(dāng)受處罰人自身遭受的痛苦加劇時(shí)，其他人往往會(huì)倍加同情受處罰人，此時(shí)受刑罰處罰的人更容易損害大眾對(duì)刑事法律的信仰和認(rèn)同感。與此相反，如果對(duì)觸犯微罪的人不進(jìn)行處罰，這樣做不僅沒(méi)有讓犯罪人感受到任何痛苦，還通過(guò)社會(huì)’共享‘的方式稀釋了原本應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)的懲罰后果?！备叛灾瑢ⅰ白匝陲?、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，不符合刑罰目的。
況且，我國(guó)刑法規(guī)定的法定刑與法官的量刑普遍較重，但國(guó)內(nèi)外沒(méi)有任何證據(jù)表明重刑有利于預(yù)防犯罪，相反，刑罰越重的國(guó)家犯罪率越高。將本犯“自掩飾、自隱瞞”的行為規(guī)定為贓物犯罪，與上游犯罪實(shí)行并罰，只會(huì)導(dǎo)致處罰更重。這樣的做法不僅不利于預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，而且明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。
那么，可否采取一種折中的方案，使贓物犯罪中的部分“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪？亦即，本犯對(duì)洗錢(qián)罪上游犯罪之外的“其他上游犯罪”采取刑法第191條（尤其是第1款前四項(xiàng)）規(guī)定的方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來(lái)源或性質(zhì)的，認(rèn)定為贓物犯罪，采取其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，不以犯罪論處？本文也不贊成這種方案。
雖然對(duì)刑法第191條與第312條表述的構(gòu)成要件行為都可以歸納為“掩飾、隱瞞”行為，但前者掩飾、隱瞞的是7類上游犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)，后者既包括對(duì)犯罪所得及其收益本身的掩飾、隱瞞，也包括對(duì)犯罪所得及收益的來(lái)源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞；二者的本質(zhì)也并不相同：前者主要是破壞金融管理秩序的行為，后者則是妨害司法的行為。所以，只要適用刑法第312條認(rèn)定為贓物犯罪，不管其行為方式是什么，其犯罪本質(zhì)就是妨害司法，即屬于對(duì)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)的侵犯，而不是破壞金融管理秩序。既然如此，就不能因?yàn)樾袨橥獗矸闲谭ǖ?91條的規(guī)定，將其認(rèn)定為贓物犯罪。因?yàn)樾袨橥獗硎欠穹舷村X(qián)罪的規(guī)定，對(duì)贓物犯罪的認(rèn)定不應(yīng)起決定性作用。
或許有人認(rèn)為，如果本犯通過(guò)刑法第191條規(guī)定的方式洗錢(qián)，就肯定侵犯了金融管理秩序，因而能認(rèn)定為贓物犯罪。然而，這一觀點(diǎn)與理由存在明顯的邏輯缺陷。
其一，即使認(rèn)為本犯采取第191條規(guī)定的方式對(duì)“其他上游犯罪”實(shí)施“自掩飾、自隱瞞”行為，侵犯了金融管理秩序，只是一種實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。一方面，既然上游犯罪即行為對(duì)象不符合刑法第191條的成立條件，在刑事司法上，就不可能認(rèn)為“自掩飾、自隱瞞”行為侵犯了洗錢(qián)罪的保護(hù)法益。這是因?yàn)?，只在?dāng)一個(gè)行為符合了某個(gè)犯罪的全部構(gòu)成要件，才有可能認(rèn)為該行為具備某個(gè)犯罪的法益侵害性。所以，不以構(gòu)成要件符合性為前提就得出某個(gè)行為侵犯了某種法益的觀點(diǎn)，不可能是刑法解釋論與刑法適用論，充其量只是立法論。另一方面，洗錢(qián)罪的保護(hù)法益還包括7類上游犯罪的保護(hù)法益（為了預(yù)防上游犯罪），但不管是洗錢(qián)罪還是贓物犯罪，都不包括“其他上游犯罪”的保護(hù)法益，所以，即使認(rèn)為本犯采取第191條規(guī)定的方式對(duì)“其他上游犯罪”實(shí)施“自掩飾、自隱瞞”行為，侵犯了金融管理秩序，也因?yàn)闆](méi)有侵犯7類上游犯罪的保護(hù)法益，因而不成立洗錢(qián)罪，更不能成立贓物犯罪。
其二，上述方案其實(shí)是試圖通過(guò)一種“嫁接”的方法，或者說(shuō)將洗錢(qián)罪與贓物犯罪的構(gòu)成要件予以綜合的方法，來(lái)認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”行為構(gòu)成贓物犯罪。亦即，本犯的行為原本不符合洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件（行為對(duì)象），但由于本犯采取了洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件“行為方式”，而該行為方式同時(shí)也符合贓物犯罪的構(gòu)成要件，雖然本犯不符合贓物犯罪的主體條件，但符合洗錢(qián)罪的主體條件，于是，將本犯的“自掩飾、自隱瞞”行為認(rèn)定為贓物犯罪。概言之，認(rèn)為本犯對(duì)“其他上游犯罪”采用刑法第191條規(guī)定的方式“自掩飾、自隱瞞”的行為構(gòu)成贓物犯罪，是就行為方式與行為主體引用第191條的規(guī)定，就行為對(duì)象引用第312條的規(guī)定；對(duì)行為性質(zhì)的判斷引用第191條的規(guī)定，對(duì)行為構(gòu)成的罪名則引用第312條的規(guī)定。難以認(rèn)為這種認(rèn)定方法滿足罪刑法定主義原則的要求。
綜上所述，在現(xiàn)行刑事立法例之下，對(duì)于本犯就“其他上游犯罪”實(shí)施的“自掩飾、自隱瞞”行為，不論行為是否屬于“洗錢(qián)”方式，都不能認(rèn)定為贓物犯罪。否則，就有違反罪刑法定原則之嫌。
在自洗錢(qián)成立犯罪后，關(guān)于贓物犯罪的成立范圍還存在另一個(gè)問(wèn)題，即贓物犯罪的上游犯罪是否自然產(chǎn)生變化？
有學(xué)者認(rèn)為，“第312條的上游犯罪雖然法條并無(wú)限制，但是既然已經(jīng)有第191條的特別規(guī)定了，第312條的上游犯罪應(yīng)該是七類犯罪之外的其他犯罪”。本文難以贊成這一結(jié)論。
首先，上述觀點(diǎn)使洗錢(qián)罪與贓物犯罪形成對(duì)立關(guān)系，導(dǎo)致二者既不可能是法條競(jìng)合，也不可能成立想象競(jìng)合，但這不利于實(shí)現(xiàn)想象競(jìng)合的明示機(jī)能。從理論上說(shuō)，只要承認(rèn)洗錢(qián)罪與贓物犯罪的保護(hù)法益不同，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者可能存在想象競(jìng)合。從實(shí)踐上說(shuō)，承認(rèn)想象競(jìng)合關(guān)系，有利于通過(guò)刑事判決等告訴被告人與一般人，對(duì)任何上游犯罪實(shí)施掩飾、隱瞞行為，都可能構(gòu)成犯罪，從而有利于預(yù)防犯罪。例如，A為走私犯B提供資金賬戶。認(rèn)定A的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪與贓物犯罪的想象競(jìng)合，就使被告人與一般人都清楚地知道，為他人的犯罪所得提供資金賬戶的行為，即使不成立洗錢(qián)罪，也會(huì)成立贓物犯罪。
其次，如果使洗錢(qián)罪與贓物犯罪形成對(duì)立關(guān)系，就不利于處理事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤案件。例如，甲誤以為乙實(shí)施了普通詐騙行為，而幫助乙將“普通詐騙”所得贓款轉(zhuǎn)移至境外，但事實(shí)上，乙的贓款為內(nèi)幕交易所得。在本案中，由于甲不具有洗錢(qián)罪的故意，故不可能認(rèn)定為洗錢(qián)罪。如果認(rèn)為贓物犯罪的上游犯罪只能是洗錢(qián)罪的7類上游犯罪之外的犯罪，那么，內(nèi)幕交易罪就不是贓物犯罪的上游犯罪，于是，甲的行為也不成立贓物犯罪，這便形成了不應(yīng)有的處罰漏洞。只有承認(rèn)贓物犯罪的上游犯罪并非限于洗錢(qián)罪7類上游犯罪之外的其他犯罪，才能合理地認(rèn)定甲的行為成立贓物犯罪。
最后，如果使洗錢(qián)罪與贓物犯罪形成對(duì)立關(guān)系，也不利于共同犯罪案件的處理。這是因?yàn)?，不管采取行為共同說(shuō)還是部分犯罪共同說(shuō)，二人以上都難以甚至不可能就對(duì)立的犯罪成立共同犯罪。例如，上游犯罪人張三實(shí)施金融詐騙犯罪后，讓李四提供資金賬戶，二人共同實(shí)施掩飾、隱瞞行為，但張三向李四謊稱該款項(xiàng)是職務(wù)侵占所得。在本案中，張三與李四共同實(shí)施的是洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件行為，由于李四沒(méi)有洗錢(qián)罪的故意，原本可以認(rèn)定其行為成立贓物犯罪。但如果認(rèn)為贓物犯罪的上游犯罪只能是洗錢(qián)罪的7類上游犯罪之外的犯罪，則因?yàn)楸景覆⒉淮嬖谮E物犯罪的上游犯罪，李四的行為便不成立贓物犯罪。這一結(jié)論難以被接受。
不難看出，刑法第191條的規(guī)定與修改，并不意味著刑法第312條的上游犯罪只限于洗錢(qián)罪7類上游犯罪以外的犯罪，而是包括所有可能存在犯罪所得及其收益的犯罪，因而不排除洗錢(qián)罪的7類上游犯罪。但由于洗錢(qián)罪與贓物犯罪的保護(hù)法益不同，也不存在重合關(guān)系，故也不能認(rèn)為洗錢(qián)罪與贓物犯罪是法條競(jìng)合的特別關(guān)系。
03
自洗錢(qián)的并罰范圍
在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，對(duì)自洗錢(qián)是否成立犯罪以及能否與上游犯罪并罰，就存在不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人如果事先參與毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等上游犯罪，事后又利用自己在金融機(jī)構(gòu)或者房地產(chǎn)部門(mén)等單位工作的便利條件進(jìn)行洗錢(qián)的，應(yīng)當(dāng)只追究其上游犯罪的刑事責(zé)任?！跋村X(qián)行為是其毒品等犯罪活動(dòng)的后續(xù)行為，為前罪所吸收，不應(yīng)對(duì)其洗錢(qián)行為再單獨(dú)定罪?！背诌@一觀點(diǎn)的論者，沒(méi)有明確承認(rèn)自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪。倘若自洗錢(qián)不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不存在所謂前罪吸收后罪的問(wèn)題。如果認(rèn)為洗錢(qián)罪被前罪吸收，則意味著承認(rèn)自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪。結(jié)論略有不同的觀點(diǎn)指出，上游犯罪的行為人自洗錢(qián)，應(yīng)被視為上游犯罪的延續(xù)，后續(xù)行為被吸收，應(yīng)按照吸收犯的原則擇一重定罪。但這樣的觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。一方面認(rèn)為自洗錢(qián)行為被吸收，另一方面又主張擇一重罪定罪，亦即，如果洗錢(qián)行為的有責(zé)的不法重于上游犯罪，就應(yīng)認(rèn)定為洗錢(qián)罪，這實(shí)際上承認(rèn)了自洗錢(qián)構(gòu)成洗錢(qián)罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“自洗錢(qián)行為即便獨(dú)立成罪理論上也不支持?jǐn)?shù)罪并罰”。這是因?yàn)?，“行為人?shí)施的上游犯罪，包括毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，如果又實(shí)施洗錢(qián)行為的，二者之間屬于牽連犯原理中原因行為與結(jié)果行為這種牽連關(guān)系?！鶕?jù)傳統(tǒng)刑法理論中牽連犯的處罰原則，或者按照其中較重的犯罪處罰，或者選擇其中較重的犯罪定罪并在此基礎(chǔ)上從重處罰。由于洗錢(qián)罪規(guī)定的上游犯罪都是重罪，因此絕大多數(shù)情況下都是以特定的上游犯罪一罪定罪處罰，而不會(huì)出現(xiàn)以上游犯罪和洗錢(qián)罪數(shù)罪并罰的情形”。不過(guò)，自洗錢(qián)行為與上游犯罪之間是否以及何種情形存在原因行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系，還需要進(jìn)一步研究。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“由于洗錢(qián)犯罪具有比傳統(tǒng)的贓物犯罪更為嚴(yán)重的危害性，因此，將洗錢(qián)罪的主體范圍較傳統(tǒng)的贓物犯罪主體有所擴(kuò)大，并且將傳統(tǒng)刑法學(xué)理論所謂的’不可罰的事后行為‘在個(gè)別犯罪中予以刑罰化，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是完全必要、適應(yīng)客觀需要的，也是符合法律上的公平、公正觀念的”。顯然，在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，這種觀點(diǎn)更多的是一種立法論。因此持該觀點(diǎn)的學(xué)者最后指出：“我們必須順應(yīng)洗錢(qián)犯罪立法的世界潮流，采取積極措施促進(jìn)洗錢(qián)罪主體的擴(kuò)大，使其在立法形式上至少是司法解釋上可以容納原生罪的主體?！?/p>
如前所述，行為人“自掩飾、自隱瞞”犯罪所得贓物的，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕怀闪②E物犯罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)洗錢(qián)罪的修改，意味著自洗錢(qián)的行為構(gòu)成犯罪，而不會(huì)因?yàn)槿狈ζ诖赡苄詫?dǎo)致不構(gòu)成犯罪。由于自洗錢(qián)成立犯罪，所以，刑法理論大多認(rèn)為，行為人實(shí)施洗錢(qián)罪的7類上游犯罪后，“如果再進(jìn)行自洗錢(qián)，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰”；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“一般應(yīng)實(shí)行從一重罪處罰”。
本文認(rèn)為，不能因?yàn)樽韵村X(qián)成立犯罪，就在數(shù)罪的認(rèn)定與并罰問(wèn)題上實(shí)行一套特殊的處理規(guī)則。刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)基于罪數(shù)原理、根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則得出妥當(dāng)結(jié)論。聯(lián)系我國(guó)的刑法理論的研究現(xiàn)狀，在此探討兩個(gè)問(wèn)題。
第一，本犯事后實(shí)施的掩飾、隱瞞行為有無(wú)可能屬于不可罰的事后行為或者共罰的事后行為，以及如何處理這種罪數(shù)形態(tài)？
有學(xué)者認(rèn)為：“《刑法修正案（十一）》將洗錢(qián)罪的主體范圍擴(kuò)大到包括上游犯罪行為人本人，對(duì)上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的洗錢(qián)行為定罪處罰，雖然可以說(shuō)是將刑法理論上的’不可罰之事后行為‘例外性地納入洗錢(qián)罪的規(guī)制范疇之中，但卻符合嚴(yán)厲打擊洗錢(qián)犯罪、維護(hù)現(xiàn)代金融秩序的客觀需要。”然而，倘若本犯事后的掩飾、隱瞞行為確實(shí)屬于“不可罰”的事后行為，而要例外地認(rèn)定為洗錢(qián)罪，恐怕缺乏根據(jù)。
德國(guó)與日本刑法理論大體上是在等同意義上使用“不可罰的事后行為”與“共罰的事后行為”兩個(gè)概念。在德國(guó)，在共罰的事后行為中，事后行為只是確?；蛘呃檬虑靶袨樗@得的利益，因而沒(méi)有獨(dú)立處罰的必要。例如，在行為人盜竊存折后從銀行柜臺(tái)取出現(xiàn)金的案件中，后一詐騙行為在與前一盜竊行為的關(guān)系上就屬于共罰的事后行為。因?yàn)閷⒋嬲壑械慕?jīng)濟(jì)價(jià)值取出的行為，就已經(jīng)作為盜竊的根據(jù)受到了充分的處罰。根據(jù)起源于德國(guó)帝國(guó)法院的判例與通說(shuō)，共罰的事后行為必須具備三個(gè)條件：一是事后行為沒(méi)有侵害新的法益，二是事后行為沒(méi)有引起新的損害（充其量加深了原有損害的程度），三是被害人必須具有同一性。例如，行為人在超市竊取商品，將商品藏在內(nèi)衣口袋中，經(jīng)過(guò)收銀臺(tái)時(shí)沒(méi)有說(shuō)明真相，后一詐騙行為就是共罰的事后行為。但是，如果行為人將盜竊的財(cái)物隱瞞真相出賣給善意第三者，則成立數(shù)罪，而非共罰的事后行為。因?yàn)榍耙槐I竊行為侵害了所有權(quán)人的法益，后一詐騙行為侵害了購(gòu)買(mǎi)者的法益。在日本，共罰的事后行為被歸入包括一罪，也是從一重罪論處，而不實(shí)行并罰。共罰的事后行為雖不同于牽連犯、想象競(jìng)合這兩種科刑的一罪，但原本也成立犯罪，只不過(guò)本犯的事后行為的罪行被前罪吸收；其他人若參與事后行為也可能成立共犯。
為了避免混淆，本文區(qū)分不可罰的事后行為與共罰的事后行為兩個(gè)概念，并認(rèn)為對(duì)共罰的事后行為不能實(shí)行數(shù)罪并罰。（1）事后行為沒(méi)有侵犯法益（也沒(méi)有加重前行為的損害程度），或者雖然侵犯了法益但缺乏期待可能性等責(zé)任要素的，是真正的不可罰的事后行為，不能將事后行為與前行為一并處罰。例如，在日本，侵占遺忘物后又毀壞該遺忘物的，不能認(rèn)定事后行為成立故意毀壞財(cái)物罪。在我國(guó)，盜竊犯將贓物出賣給對(duì)方時(shí)說(shuō)明真相的，雖然侵犯了新的法益（妨礙了司法），但由于缺乏期待可能性，故屬于不可罰的事后行為。（2）共罰的事后行為所指的情形是，事后行為雖然侵犯了法益，或者加重了前行為的損害程度，且行為人具有責(zé)任，但由于對(duì)前行為的定罪量刑能夠包括地評(píng)價(jià)事后行為的有責(zé)的不法，故對(duì)事后行為不需要獨(dú)立評(píng)價(jià)。例如，甲將盜竊的財(cái)物予以毀壞的行為，雖然侵害了他人對(duì)財(cái)物的所有權(quán)或者加重了盜竊行為的損害程度，但可以將事后行為的有責(zé)的不法包括地評(píng)價(jià)在盜竊罪中，不需要另認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。但是，如果乙明知是甲盜竊的他人財(cái)物，而與甲共同毀壞該財(cái)物的，乙依然成立故意毀壞財(cái)物罪（對(duì)甲的行為僅認(rèn)定為盜竊罪）。偽造貨幣后出售所偽造的貨幣的，也是如此。（3）如果事后行為侵犯了新的法益（超出了前罪的保護(hù)法益范圍與程度），且不缺乏期待可能性，又不能包括地評(píng)價(jià)在前罪之中時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪（不屬于共罰的事后行為）。例如，行為人將盜竊的仿真品（價(jià)值數(shù)額較大）冒充文物出賣給他人騙取財(cái)物的，應(yīng)按盜竊罪與詐騙罪實(shí)行并罰。基于上述區(qū)分，就自洗錢(qián)而言，可以得出以下幾個(gè)結(jié)論。
首先，如果本犯事后實(shí)施的掩飾、隱瞞行為，沒(méi)有侵犯金融管理秩序的，則不成立洗錢(qián)罪，屬于不可罰的事后行為。例如，行為人走私毒品后，將走私的毒品予以窩藏或進(jìn)行物理性的轉(zhuǎn)移，后行為并不涉及對(duì)贓款、贓物的“漂白”，并未改變相關(guān)贓款、贓物的性質(zhì)，客觀上也不會(huì)對(duì)金融管理秩序產(chǎn)生危害，該行為不構(gòu)成自洗錢(qián)犯罪，屬于真正的不可罰的事后行為，只能按走私毒品罪一罪論處。其他本犯在實(shí)施刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪后，單純持有、窩藏犯罪所得的行為，沒(méi)有侵犯金融管理秩序的，則其事后行為都屬于不可罰的行為，僅成立上游犯罪。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自洗錢(qián)行為所侵犯的法益類型，將其分為轉(zhuǎn)移類自洗錢(qián)與轉(zhuǎn)換類自洗錢(qián)。財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢(qián)行為包括將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到他人賬戶或國(guó)外賬戶，或?qū)⒎缸锼眉捌涫找鏀y帶、運(yùn)輸、郵寄出入境。財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢(qián)沒(méi)有侵犯金融管理秩序，而是妨礙了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，符合事后不可罰行為的成立條件。財(cái)產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢(qián)行為是指轉(zhuǎn)變財(cái)產(chǎn)存在的屬性或來(lái)源的屬性，進(jìn)而達(dá)到掩飾、隱瞞非法所得的目的，包括典當(dāng)、租賃、買(mǎi)賣、投資、收入混同、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報(bào)收入、買(mǎi)賣彩票獎(jiǎng)券、賭博等。這類行為擾亂了金融管理秩序，不屬于不可罰的事后行為，應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。
這一觀點(diǎn)所依據(jù)的基本原理是成立的，但上述分類與對(duì)洗錢(qián)罪的法益侵犯是否完全對(duì)應(yīng)，可能存在疑問(wèn)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢(qián)行為，也可能利用了金融系統(tǒng)（如將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到他人賬戶或國(guó)外賬戶），進(jìn)而侵犯了金融管理秩序。反之，財(cái)產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類行為（如買(mǎi)賣、虛報(bào)收入、賭博等）則未必利用了金融系統(tǒng)，不一定侵犯了金融管理秩序。
如上所述，如果事后行為侵犯了新的法益，但不具有期待可能性的，也屬于不可罰的事后行為。亦即，7類上游犯罪的本犯自己?jiǎn)渭兏C藏、轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為，即使妨害了司法，但由于缺乏期待可能性，既不成立洗錢(qián)罪，也不成立贓物犯罪，屬于不可罰的事后行為。例如，刑法不可能要求受賄人在受賄后主動(dòng)將賄賂上交有關(guān)部門(mén)，否則就以洗錢(qián)罪或者贓物犯罪論處。反過(guò)來(lái)說(shuō)，不能因?yàn)樽韵村X(qián)成立犯罪，就認(rèn)為所有的掩飾、隱瞞行為都是可罰的行為。
其次，如果7類上游犯罪的本犯的事后行為侵犯了法益，或者加深了原有損害的程度，且不缺乏期待可能性，但對(duì)上游犯罪的定罪量刑能夠包括地評(píng)價(jià)洗錢(qián)行為的，應(yīng)當(dāng)將洗錢(qián)行為認(rèn)定為共罰的事后行為，僅以上游犯罪論處。這種情形可能特別罕見(jiàn)，但不宜否定這種情形的存在。例如，企業(yè)違反國(guó)家規(guī)定，將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，在境外兌換成另一種外匯后再轉(zhuǎn)移至國(guó)內(nèi)。倘若后一行為觸犯洗錢(qián)罪，也只需要以逃匯罪論處即可，不宜認(rèn)定為數(shù)罪。亦即，后一行為屬于共罰的事后行為。
最后，如果7類上游犯罪的本犯的事后行為符合洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，則成立數(shù)罪。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子利用金融系統(tǒng)洗錢(qián)，破壞了金融管理秩序，侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，因而另成立洗錢(qián)罪。但不能將這種構(gòu)成數(shù)罪的情形歸入不可罰的事后行為或共罰的事后行為，然后作為例外情形再認(rèn)定為數(shù)罪。至于對(duì)數(shù)罪是否實(shí)行并罰，則是下面要討論的另一問(wèn)題。
第二，自洗錢(qián)成立犯罪，也只是意味著上游犯罪的本犯就上游犯罪與洗錢(qián)罪成立數(shù)罪，但并不必然要實(shí)行數(shù)罪并罰。正如立法機(jī)關(guān)工作人員所言：“修正案僅對(duì)’自洗錢(qián)‘可以構(gòu)成犯罪作了明確，對(duì)’自洗錢(qián)‘與上游犯罪從一重罪處罰還是數(shù)罪并罰未作規(guī)定，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則確定?！?/p>
首先，從罪刑相適應(yīng)的角度來(lái)說(shuō)。“罪數(shù)論/競(jìng)合論是在實(shí)體法上經(jīng)過(guò)了對(duì)某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論。”罪數(shù)論也好、競(jìng)合論也罷，就是為了解決量刑問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)正確的刑罰裁量。一方面，即使行為侵犯了數(shù)個(gè)犯罪的保護(hù)法益，但僅適用一個(gè)重法定刑就可以全面清算（評(píng)價(jià)）數(shù)罪的不法與責(zé)任時(shí)，就不必實(shí)行并罰。這是因?yàn)椋缸铿F(xiàn)象特別復(fù)雜，侵犯數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成保護(hù)的法益的數(shù)罪，事實(shí)上會(huì)存在密切的關(guān)聯(lián)性乃至存在重合的部分，如果一概實(shí)行并罰，必然導(dǎo)致量刑畸重（在某些情況下，也可能導(dǎo)致量刑畸輕）。所以，即使是數(shù)罪，也需要區(qū)分不并罰的數(shù)罪與并罰的數(shù)罪。在科處刑罰的意義上，可以將僅適用一個(gè)法定刑而不并罰的數(shù)罪，歸入科刑的一罪。另一方面，我國(guó)洗錢(qián)罪的7類上游犯罪的法定刑都比較重。從司法實(shí)踐看，實(shí)施7類上游犯罪的人，即使未被判處死刑或無(wú)期徒刑，大多數(shù)也因刑罰規(guī)定的嚴(yán)厲性和犯罪數(shù)額特別巨大或危害十分嚴(yán)重而判處了10年以上有期徒刑的重刑。因此，即便認(rèn)定自洗錢(qián)成立犯罪，如果不實(shí)行數(shù)罪并罰，也可能貫徹罪刑相適應(yīng)原則。
其次，從罪數(shù)原理的角度來(lái)說(shuō)。數(shù)罪分為評(píng)價(jià)意義上的數(shù)罪與科刑意義的數(shù)罪，而評(píng)價(jià)意義上的數(shù)罪，完全可能是科刑意義上的一罪。例如，想象競(jìng)合在科刑上屬于一罪，但在評(píng)價(jià)上就是數(shù)罪。所以，認(rèn)定行為構(gòu)成數(shù)罪，與對(duì)數(shù)罪是否并罰是兩個(gè)不同的問(wèn)題，或者說(shuō)，認(rèn)定行為構(gòu)成數(shù)罪，并不當(dāng)然意味著要實(shí)行并罰。
最后，從刑法的相關(guān)規(guī)定來(lái)說(shuō)。我國(guó)刑法分則中有近20個(gè)法條規(guī)定，有前（兩）款行為，同時(shí)（又）構(gòu)成其他犯罪的，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一規(guī)定大多是就想象競(jìng)合而言，也有少數(shù)是關(guān)于牽連犯與包括的一罪的規(guī)定。在刑法總則對(duì)想象競(jìng)合、牽連犯等缺乏一般規(guī)定的立法例之下，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，其實(shí)是關(guān)于罪數(shù)處理的基本規(guī)定或者普通規(guī)定，也可謂總則性規(guī)定。易言之，在刑法分則缺乏“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定的場(chǎng)合，如果行為構(gòu)成想象競(jìng)合或者牽連犯，也應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，而不是實(shí)行數(shù)罪并罰。所以，倘若自洗錢(qián)與上游犯罪之間存在科刑一罪的情形，就不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而且在這種情形下，因?yàn)橥瑫r(shí)將自洗錢(qián)與上游犯罪評(píng)價(jià)為犯罪，肯定了自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪，故不存在違反刑法規(guī)定的問(wèn)題。問(wèn)題只是在于，自洗錢(qián)與上游犯罪之間何時(shí)存在想象競(jìng)合與牽連犯兩種科刑一罪的情形。
其一，關(guān)于想象競(jìng)合，有學(xué)者認(rèn)為：想象競(jìng)合的“前提必須只有’一個(gè)行為‘，即行為是單數(shù)。反觀自洗錢(qián)入罪后，洗錢(qián)與上游犯罪是不同的犯罪行為類型，兩者存在復(fù)數(shù)行為的關(guān)系，不符合想象競(jìng)合犯’一行為侵害數(shù)法益‘的前提條件，故難以成立想象競(jìng)合犯”。但在本文看來(lái)，這一觀點(diǎn)可能過(guò)于絕對(duì)，換言之，不排除上游犯罪與洗錢(qián)罪構(gòu)成想象競(jìng)合的情形。例如，乙有求于國(guó)家工作人員甲，甲要求乙將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶的，甲的行為是受賄罪與洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合，乙的行為是行賄罪與洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合，均應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。再如，國(guó)家工作人員實(shí)施貪污罪時(shí)，直接將公款匯往境外的，也是貪污罪與洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。又如，在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可能構(gòu)成洗錢(qián)罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競(jìng)合。
以最高人民檢察院、中國(guó)人民銀行發(fā)布的典型案件為例，2016年底，朱某出資成立瑞某公司，聘用雷某、李某為該公司員工，并讓李某掛名擔(dān)任法定代表人，為其他公司提供商業(yè)背景調(diào)查服務(wù)。2017年2月至2018年1月，雷某、李某除從事瑞某公司自身業(yè)務(wù)外，應(yīng)朱某要求，明知騰某公司以外匯理財(cái)業(yè)務(wù)為名進(jìn)行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款。之后，雷某、李某配合騰某公司財(cái)務(wù)人員羅某（另案處理）等人，通過(guò)銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某。其中，大額取現(xiàn)2404萬(wàn)余元，交給朱某及其保鏢；大額轉(zhuǎn)賬940萬(wàn)余元，轉(zhuǎn)入朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶及房地產(chǎn)公司賬戶用于買(mǎi)房；銀行柜臺(tái)先取后存6299萬(wàn)余元，存入朱某本人賬戶及其實(shí)際控制的多個(gè)賬戶。2019年8月29日，拱墅區(qū)人民檢察院以洗錢(qián)罪對(duì)雷某、李某提起公訴。2019年11月19日，拱墅區(qū)人民法院作出判決，認(rèn)定雷某、李某犯洗錢(qián)罪；2020年6月11日，杭州市中級(jí)人民法院維持原判。
本判例表明，在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可以構(gòu)成洗錢(qián)罪。非法集資等犯罪存在較長(zhǎng)期的持續(xù)狀態(tài)，在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，符合刑法第191條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢(qián)罪。上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢(qián)罪的構(gòu)成，洗錢(qián)行為在上游犯罪實(shí)施終了前著手實(shí)施的，可以認(rèn)定洗錢(qián)罪。
在本文看來(lái)，雷某、李某的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪是沒(méi)有疑問(wèn)的，但雷某、李某明知騰某公司以外匯理財(cái)業(yè)務(wù)為名進(jìn)行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款等行為，其實(shí)也構(gòu)成集資詐騙罪的共犯。所以，雷某、李某的上述行為既是上游犯罪行為的一部分，同時(shí)也是洗錢(qián)行為的一部分。既然如此，雷某、李某的行為就并非僅成立洗錢(qián)罪，而是洗錢(qián)罪與上游犯罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。同樣，如若本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之后，朱某的行為也是集資詐騙罪與洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合。
再如，2020年10月上旬，被告人傅某明知吳某（另案處理）販賣毒品，仍將自己的微信、支付寶收款碼提供給吳某用于接收毒資。2020年10月，吳某先后在江蘇省江陰市、無(wú)錫市濱湖區(qū)向他人販賣毒品，其中兩次使用傅某的微信、支付寶收款碼收取毒資。事后，傅某將所收贓款通過(guò)微信再轉(zhuǎn)給吳某。法院認(rèn)為，傅某明知他人販賣毒品，仍為他人提供資金賬戶并通過(guò)轉(zhuǎn)賬支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，掩飾、隱瞞毒品所得的來(lái)源與性質(zhì)，其行為已構(gòu)成洗錢(qián)罪，判處有期徒刑8個(gè)月。其實(shí)，傅某的行為也構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。倘若本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之后，傅某與吳某的行為均為販賣毒品罪與洗錢(qián)罪的想象競(jìng)合。
上述討論涉及另一問(wèn)題，即洗錢(qián)罪是否以上游犯罪既遂為前提？本文持否定回答。從事實(shí)上說(shuō)，在連續(xù)或者持續(xù)犯罪的過(guò)程中，以及在集團(tuán)犯罪中，完全可能一邊實(shí)施上游犯罪一邊從事洗錢(qián)犯罪。所以，沒(méi)有必要將上游犯罪的既遂作為洗錢(qián)罪的前提條件。
或許有人認(rèn)為，贓物犯罪與洗錢(qián)犯罪的行為對(duì)象似乎都是犯罪所得及其收益，既然贓物犯罪以上游犯罪既遂為前提，那么，洗錢(qián)罪也應(yīng)如此。其實(shí)不然。一方面，贓物犯罪作為間接取得財(cái)產(chǎn)的犯罪或者妨害司法的犯罪，法定刑較輕，如果行為人與上游犯罪的本犯構(gòu)成共犯，則沒(méi)有必要認(rèn)定為贓物犯罪，所以，贓物犯罪的成立以上游犯罪構(gòu)成既遂為前提。但洗錢(qián)罪不是間接取得財(cái)產(chǎn)或妨害司法的犯罪，主要是破壞金融管理秩序的犯罪，所以，即使上游犯罪沒(méi)有既遂，但如果洗錢(qián)行為侵害了金融管理秩序，就可能成立洗錢(qián)罪。同樣，本犯在實(shí)施上游犯罪的過(guò)程中，也可能同時(shí)實(shí)施破壞金融管理秩序的行為，因而觸犯數(shù)罪。另一方面，刑法關(guān)于洗錢(qián)罪與贓物犯罪的規(guī)定并不完全相同。贓物犯罪的行為對(duì)象只是犯罪所得及其收益，行為只涉及對(duì)犯罪所得及其收益的掩飾或隱瞞，而洗錢(qián)行為所掩飾、隱瞞的是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)。就許多犯罪而言，在既遂之前就能確定其來(lái)源和性質(zhì)，因而在既遂之前的掩飾、隱瞞行為，就破壞了金融管理秩序。
不僅如此，就黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖活動(dòng)組織而言，其在實(shí)施具體犯罪前所獲得的非法資助，也屬于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的所得，能夠成為洗錢(qián)罪的對(duì)象。換言之，只要是洗錢(qián)罪7類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，不問(wèn)是在著手實(shí)行之前還是之后取得，都能成為洗錢(qián)罪的對(duì)象。
其二，關(guān)于牽連犯，在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，有學(xué)者認(rèn)為，在自洗錢(qián)入刑后，洗錢(qián)行為應(yīng)當(dāng)與上游犯罪構(gòu)成結(jié)果型牽連犯，從一重罪（上游犯罪）處斷?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒆韵村X(qián)入罪后，有學(xué)者則認(rèn)為，對(duì)洗錢(qián)罪的牽連犯也能實(shí)行并罰，因?yàn)樵谧韵村X(qián)入罪后，洗錢(qián)不屬于上游犯罪構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)超出上游犯罪的范圍，洗錢(qián)與上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具備進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提。
如前所述，對(duì)牽連犯從一重罪處罰，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是刑法的一般規(guī)定或者普通規(guī)定，如果刑法分則規(guī)定對(duì)某種情形實(shí)行數(shù)罪并罰，這種情形就不屬于牽連犯。兩個(gè)行為各自侵犯了兩個(gè)不同的法益，也可能成為牽連犯，而不是否認(rèn)從一重罪處罰的理由。例如，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文后利用該偽造的公文騙取他人財(cái)物的，雖然是兩個(gè)不同構(gòu)成要件的行為侵犯了兩個(gè)不同的法益，但卻是典型的牽連犯。所以，關(guān)鍵在于自洗錢(qián)行為是否可能成立牽連犯。如果成立牽連犯，那么，在刑法第191條并沒(méi)有實(shí)行數(shù)罪并罰的立法例之下，就應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。
眾所周知，牽連犯的概念源于日本刑法。所謂牽連犯，是指雖然存在數(shù)個(gè)行為，但作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為又觸犯其他罪名的情形。日本裁判所認(rèn)定為手段牽連的主要情形是：侵入住宅放火、強(qiáng)奸、殺人、盜竊、搶劫，非法拘禁與敲詐勒索；否認(rèn)手段牽連的主要情形是，放火罪與保險(xiǎn)詐騙，非法拘禁與強(qiáng)奸罪、故意傷害罪，不正使用公印罪與受賄罪。日本裁判所認(rèn)定為結(jié)果牽連的主要情形是：偽造公文書(shū)或者私文書(shū)后又使用偽造的文書(shū)，前行為分別構(gòu)成偽造公文書(shū)罪與偽造私文書(shū)罪，后行為構(gòu)成行使偽造的公文罪與行使偽造的私文書(shū)罪；使公務(wù)員不實(shí)記載公正證書(shū)原本后，又行使該不實(shí)記載的公正證書(shū)原本的，前行為構(gòu)成公正證書(shū)原本不實(shí)記載罪，后行為構(gòu)成行使不實(shí)記載的公正證書(shū)原本罪；行使偽造的公文書(shū)實(shí)施詐騙行為的，前行為成立行使偽造的公文書(shū)罪，后行為成立詐騙罪。對(duì)于故意殺人后為了毀滅證據(jù)而放火的，以及故意殺人或者搶劫殺人后遺棄尸體或者損壞尸體的，都沒(méi)有認(rèn)定為牽連犯，而是實(shí)行數(shù)罪并罰。
不難看出，只有當(dāng)后行為屬于利用前行為的結(jié)果時(shí)，才屬于牽連犯，亦即，從前行為的性質(zhì)來(lái)看，通常作為其結(jié)果會(huì)實(shí)施后一行為的，才會(huì)成立牽連犯。事實(shí)上，所謂的結(jié)果牽連也是反過(guò)來(lái)的手段牽連。例如，偽造文書(shū)后再使用時(shí)，也可以說(shuō)偽造文書(shū)就是手段，使用行為是目的行為。再如，侵入住宅后強(qiáng)奸的案件，行為人實(shí)施強(qiáng)奸罪時(shí)實(shí)際上也是利用了前行為的結(jié)果。
基于上述考慮，如果實(shí)施上游犯罪就是為了實(shí)施洗錢(qián)行為，或者洗錢(qián)只是對(duì)上游犯罪結(jié)果的利用，而且二者之間具有通常性（類型性）時(shí)，就可以認(rèn)定為牽連犯。例如，國(guó)家工作人員基于購(gòu)買(mǎi)住宅的動(dòng)機(jī)索取賄賂，后將賄賂用于購(gòu)買(mǎi)住宅的，即使后行為利用了金融系統(tǒng)成立自洗錢(qián)罪，也應(yīng)認(rèn)定為牽連犯。又如，國(guó)家工作人員收受現(xiàn)金后，將現(xiàn)金用于購(gòu)買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品的，是受賄罪與洗錢(qián)罪的牽連犯。
或許有人認(rèn)為，如果認(rèn)定自洗錢(qián)構(gòu)成犯罪，卻又不實(shí)行并罰，則沒(méi)有任何意義。其實(shí)并非如此。首先，“認(rèn)定有罪本身就是一種重要的懲罰”，所以，認(rèn)定或者評(píng)價(jià)為犯罪就具有意義。其次，在行為人的行為構(gòu)成科刑上的一罪的場(chǎng)合，司法機(jī)關(guān)在起訴書(shū)與判決書(shū)中認(rèn)定行為人的行為既構(gòu)成上游犯罪也構(gòu)成洗錢(qián)罪，明顯有利于發(fā)揮想象競(jìng)合與牽連犯的明示機(jī)能，能夠向被告人與一般人傳遞什么行為構(gòu)成犯罪的信息，從而有利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防。再次，在對(duì)本犯因成立想象競(jìng)合或者牽連犯而僅以上游犯罪處罰時(shí)，認(rèn)定本犯的自洗錢(qián)行為構(gòu)成犯罪，有利于認(rèn)定參與自洗錢(qián)的行為構(gòu)成洗錢(qián)罪的共犯。最后，認(rèn)定自洗錢(qián)成立犯罪，能夠滿足相關(guān)國(guó)際公約的非強(qiáng)制性要求。
