作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
目次
一、問題的由來
二、贓物犯罪的成立范圍
三、自洗錢的并罰范圍
摘要：自洗錢入罪后產(chǎn)生了兩個重要爭論問題：一是如何確定我國刑法第312條贓物犯罪的成立范圍，二是如何認(rèn)定和處理自洗錢的罪數(shù)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ο村X罪的修改，并不意味著間接修改了贓物犯罪的構(gòu)成要件（尤其是行為主體）；由于贓物犯罪屬于妨害司法罪，行為人為逃避刑罰處罰所實施的妨害司法的行為不具有期待可能性，故上游犯罪的本犯對洗錢罪7類上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益實施“自掩飾、自隱瞞”行為的，既不成立洗錢罪，也不成立贓物犯罪。自洗錢構(gòu)成犯罪，并不意味著對自洗錢犯罪與上游犯罪必須實行數(shù)罪并罰；在我國刑法規(guī)定的法定刑較重的立法例之下，對自洗錢與其上游犯罪的數(shù)罪處理應(yīng)當(dāng)符合罪刑相適應(yīng)原則與罪數(shù)原理；自洗錢與上游犯罪屬于想象競合、牽連犯時，雖然應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪，但不應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
關(guān)鍵詞：洗錢罪；自洗錢；贓物犯罪；罪數(shù)
01
問題的由來
贓物犯罪（即我國刑法第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）是一項古老的犯罪。大體而言，德國、日本等大陸法系國家刑法關(guān)于贓物犯罪的規(guī)定有三個顯著特點：一是上游犯罪僅限于財產(chǎn)犯罪，進而將贓物犯罪規(guī)定為財產(chǎn)犯罪；二是本犯即上游犯罪人不成立贓物犯罪；三是近親屬為本犯實施的贓物犯罪免予處罰（因為期待可能性減少或者喪失）。
例如，德國刑法第259條第1款規(guī)定：“行為人意圖使自己或者第三者獲利，購買或者使自己或第三者取得、銷售或者幫助銷售他人盜竊的或者其他通過對他人的財產(chǎn)所實施的違法行為所獲得的財物的，處五年以下自由刑或者罰金?！边@一規(guī)定顯然將本犯排除在贓物犯罪的主體之外。此外，同條第2款還規(guī)定對贓物犯罪適用德國刑法第247條與第248a條。奧地利刑法第164條的規(guī)定，也明確將贓物犯罪的對象限定為他人財產(chǎn)犯罪所得。
再如，日本刑法第256條規(guī)定：“無償收受盜竊的物品或者其他財產(chǎn)犯罪行為所得之物的，處三年以下懲役?！薄鞍徇\、保管或者有償收受前項規(guī)定之物，或者就該物的有償處分進行斡旋的，處十年以下懲役及五十萬元以下罰金?！睆脑撐淖直硎鲆部梢郧宄乜闯觯痉覆豢赡艹闪②E物犯罪。第257條第1項規(guī)定：“配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪的，免除刑罰?！北緱l顯然是基于期待可能性減少的理由所作的規(guī)定。既然直系親屬等人實施贓物犯罪的免除刑罰，對本犯就更不可能以贓物犯罪論處。韓國刑法第362條至第365條的規(guī)定，也是如此。
又如，中華民國1935年刑法第34章（共3個條文）將贓物犯罪規(guī)定為財產(chǎn)犯罪（第33章為恐嚇及擄人勒贖罪，第35章為毀棄損壞罪），其中，第349條第1款與第2款分別規(guī)定：“收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金?！薄鞍徇\、寄藏、故買贓物或者牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金?！钡?50條規(guī)定了常業(yè)贓物罪。第351條規(guī)定：“于直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。”中華民國最高法院1939年的判例指出：“教唆行竊而收受所竊之贓，其受贓行為當(dāng)然包括于教唆行竊行為之中，不另成立收受贓物罪名?！奔热唤趟舴覆怀闪②E物犯罪，正犯（本犯）更不可能成立贓物犯罪。
但是，我國1979年刑法在“妨害社會管理秩序罪”一章中規(guī)定了贓物犯罪（第172條）；現(xiàn)行刑法將贓物犯罪規(guī)定為妨害司法罪而非侵犯財產(chǎn)罪，贓物犯罪的上游犯罪也不限于財產(chǎn)犯罪。刑法理論與司法實踐也幾乎沒有爭議地認(rèn)為，本犯不成立贓物犯罪。
顯而易見的是，如果像德國、日本等大陸法系國家刑法那樣，將贓物犯罪規(guī)定為財產(chǎn)犯罪，而且其上游犯罪僅限于財產(chǎn)犯罪，就必然導(dǎo)致對走私、受賄、毒品犯罪所得及其收益實施的掩飾、隱瞞行為不能受到刑法的規(guī)制。所以，刑法必須在贓物犯罪之外另規(guī)定洗錢罪。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的贓物犯罪并不是財產(chǎn)犯罪，上游犯罪也不限于財產(chǎn)犯罪。在此意義上說，我國刑法另規(guī)定洗錢罪似乎沒有充分的必要性。
但在經(jīng)濟全球化和網(wǎng)絡(luò)國際化的時代，由于國際金融系統(tǒng)以及各種科學(xué)技術(shù)手段的發(fā)展，洗錢的方法和技巧也更加變化多端、復(fù)雜和老練，洗錢與其他犯罪相交織，對國際社會的危害日益嚴(yán)重，洗錢已經(jīng)成為需要國際合作予以解決的全球性問題。由于洗錢問題的國際性，僅靠一個國家和少數(shù)國家的努力不可能有效控制洗錢，控制洗錢逐漸從國內(nèi)層面發(fā)展到國際層面。自1988年國際社會通過第一個控制洗錢的國際公約開始，國際反洗錢法以驚人的速度迅速發(fā)展，成為國際社會控制毒品犯罪、跨國有組織犯罪、恐怖主義犯罪以及腐敗犯罪的至關(guān)重要的法律措施。
在國際層面涉及洗錢的國際公約主要有：1988年聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》（即《維也納公約》）、1999年的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2000年聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》（即《巴勒莫公約》）、2003年聯(lián)合國《反腐敗公約》。此外還有聯(lián)合國安全理事會第1373（2001）號至第1566（2004）號決議。這些公約明文要求將洗錢行為規(guī)定為刑事犯罪并予以相應(yīng)的制裁。根據(jù)這些公約與決議，洗錢罪與大陸法系國家的贓物犯罪呈現(xiàn)出明顯的三個區(qū)別：一是上游犯罪不限于財產(chǎn)犯罪；二是本犯也能成立洗錢罪的主體，即自洗錢也構(gòu)成犯罪；三是近親屬實施的洗錢行為不影響定罪與量刑。
就第一點而言，我國現(xiàn)行刑法中的贓物犯罪仍然能滿足反洗錢的要求；就第二點而言，我國的贓物犯罪以及《刑法修正案（十一）》通過之前的洗錢罪（第191條），則不符合公約關(guān)于反洗錢的非強制性要求。就第三點而言，雖然刑法理論的通說認(rèn)為，近親屬實施的贓物犯罪因為缺乏期待可能性，應(yīng)當(dāng)免除處罰，但我國司法實踐并沒有接受這一理論。不難看出，即使現(xiàn)行刑法不規(guī)定洗錢罪，贓物犯罪的規(guī)定也基本能滿足反洗錢的需要，只是自洗錢的規(guī)定不符合第二個非強制性要求。
盡管如此，我國1997年刑法仍然于“妨害司法罪”之外，在“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)規(guī)定了洗錢罪，此后的《刑法修正案（三）》與《刑法修正案（六）》擴大了洗錢罪上游犯罪的范圍。更引人注目的是，《刑法修正案（十一）》第14條修改了第191條部分罪狀的文字表述，旨在使自洗錢行為也成立洗錢罪。但是，《刑法修正案（十一）》并沒有同時修改贓物犯罪的構(gòu)成要件。于是，產(chǎn)生了以下兩個亟待解決的爭議問題：
第一，如何確定贓物犯罪的成立范圍？亦即，《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的修改，是否意味著間接修改了贓物犯罪的構(gòu)成要件（尤其是行為主體）？如果本犯所犯之罪不屬于洗錢罪的7類上游犯罪，本犯對自己的犯罪所得及其收益實施“自掩飾、自隱瞞”行為，在不構(gòu)成洗錢罪的情形下，是否構(gòu)成贓物犯罪？此外，如何理解贓物犯罪與洗錢罪的關(guān)系，也直接影響贓物犯罪的成立范圍。
第二，如何認(rèn)定和處理自洗錢的罪數(shù)？或者說，如何確定自洗錢犯罪的并罰范圍？雖然刑法立法與刑法理論均認(rèn)為自洗錢構(gòu)成犯罪，但在我國刑法規(guī)定的法定刑較重的立法例之下，如何使對自洗錢與其上游犯罪的數(shù)罪處理符合罪刑相適應(yīng)原則與罪數(shù)原理，仍然是值得討論的重要問題。
02
贓物犯罪的成立范圍
《刑法修正案（十一）》通過刪除第191條中的“明知”“協(xié)助”兩個概念使自洗錢構(gòu)成犯罪，反過來說，修改前正是這兩個概念使得人們認(rèn)為自洗錢不構(gòu)成犯罪。問題是，刑法第312條是否因為第191條的修改而當(dāng)然地被間接修改，從而使“自掩飾、自隱瞞”也成立贓物犯罪？
有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于洗錢罪與贓物犯罪的罪數(shù)，具體可以分為四種情形。其中一種情形是：“上游行為人參與對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為的，掩飾、隱瞞行為符合《刑法》第312條規(guī)定，卻不構(gòu)成洗錢罪的，則將其上游犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪數(shù)罪并罰?！边€有學(xué)者認(rèn)為：“我們應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的‘事后不可罰行為’的觀念，也可以考慮上游犯罪與第312條數(shù)罪并罰，因為第312條其實也是洗錢犯罪體系中的罪名之一?！憋@然，主張對贓物犯罪的本犯實行數(shù)罪并罰的前提，是本犯也對自己的上游犯罪成立贓物犯罪。不過，本文難以贊成上述觀點。
從解釋論上來說，不能將“自掩飾、自隱瞞”行為解釋為贓物犯罪。
《刑法修正案（十一）》是通過刪除第191條中的“明知”“協(xié)助”兩個概念使自洗錢構(gòu)成洗錢罪的。亦即，這兩個概念成為自洗錢構(gòu)成洗錢罪的障礙，因而使人們得出了自洗錢不構(gòu)成洗錢罪的結(jié)論。刑法第312條使用了“明知”“收購”“代為銷售”概念，這些概念明顯意味著行為由第三者所為。既然在第191條中“明知”“協(xié)助”是認(rèn)定自洗錢構(gòu)成洗錢罪的障礙，就沒有理由認(rèn)為，“明知”“收購”“代為銷售”在第312條中不是認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的障礙。
全國人大憲法和法律委員會負(fù)責(zé)人就《刑法修正案（十一）（草案）》向全國人大常委會作修改情況的匯報時指出：《刑法修正案（十一）》“將實施一些嚴(yán)重犯罪后的‘自洗錢’明確為犯罪，同時完善有關(guān)洗錢行為方式，增加地下錢莊通過‘支付’結(jié)算方式洗錢等。作上述修改以后，我國刑法第一百九十一條、第三百一十二條等規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗錢’也可單獨定罪，為有關(guān)部門有效預(yù)防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。”一種觀點指出：“據(jù)此，對實施法定七種上游犯罪以外的犯罪后，上游犯罪行為人為掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益而對財物進行轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移等明顯的‘清洗’行為可單獨定罪，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與上游犯罪數(shù)罪并罰?！钡诒疚目磥恚@樣的解讀不無疑問，上述匯報內(nèi)容只是說明刑法第191條與第312條的上游犯罪包括了所有犯罪，僅肯定了“自洗錢”可以單獨定罪，而沒有肯定本犯對“其他上游犯罪”的“自掩飾、自隱瞞”行為也成立贓物犯罪。
立法機關(guān)工作人員指出：“根據(jù)刑法修正案（十一）對洗錢罪的修改，‘自洗錢’行為可以按照刑法第一百九十一條洗錢罪定罪處罰。同樣，作為廣義的洗錢犯罪，刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’也適用‘自洗錢’行為可以獨立定罪。從文義表述看，刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’的規(guī)定與‘自洗錢’單獨定罪并不存在矛盾。因此，刑法修正案（十一）沒有對其進行修改?！韵村X’行為可以按照洗錢罪定罪處罰后，‘自洗錢’獨立定罪也一并適用于刑法第三百一十二條‘掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪’?！睋Q言之，“《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是一種洗錢犯罪，該條在表述上并未排除‘自洗錢’，因此未作修改?！绷⒎C關(guān)工作人員的解讀或許表達的是立法本意或者立法原意，但法律一經(jīng)通過就是一個獨立的存在，形成客觀真實含義，與立法原意產(chǎn)生距離。況且，立法原意“只是一個純屬虛構(gòu)的概念而已”。在刑法第191條與第312條使用的概念都表明只有本犯以外的第三者才受處罰時，如果立法機關(guān)只修改第191條，使“自洗錢”成立犯罪，就難以認(rèn)為“自掩飾、自隱瞞”也當(dāng)然成立犯罪。
在現(xiàn)行立法例之下，說贓物犯罪也是一種洗錢犯罪或者“是洗錢犯罪體系中的罪名之一”，缺乏法律根據(jù)。因為從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，洗錢罪與贓物犯罪的保護法益明顯不同，不能將妨害司法罪納入到破壞金融管理秩序罪體系之中。認(rèn)為贓物犯罪屬于洗錢犯罪體系中的一個罪名，充其量只是一種價值判斷或者立法論，但反對者完全有理由認(rèn)為，洗錢罪反而是贓物犯罪體系中的一個罪名。如后所述，雖然對刑法第191條與第312條所規(guī)定的構(gòu)成要件行為都可以歸納為“掩飾、隱瞞”，但從法條列舉的具體行為以及行為對象來看，根據(jù)同類解釋的規(guī)則，“掩飾、隱瞞”的含義并不完全相同。
誠然，修改前的刑法第191條第1款前四項的規(guī)定，似乎都只能由本犯以外的第三者實施，而刑法第312條規(guī)定的“窩藏”“轉(zhuǎn)移”則可以由本犯實施，兩個法條的確有所不同。然而，其一，即使在《刑法修正案（十一）》通過之前，就洗錢罪而言，也完全可能是本犯或者共同正犯中的某一個人“提供資金帳戶”，即從字面含義來看，自洗錢也可能被解釋為犯罪。事實上，在《刑法修正案（十一）》通過之前，就有學(xué)者從解釋論上主張自洗錢構(gòu)成洗錢罪。其二，在刑法理論與司法實踐普遍認(rèn)為“自洗錢”不構(gòu)成洗錢罪，“自掩飾、自隱瞞”不構(gòu)成贓物犯罪，在立法機關(guān)只修改了第191條但不修改第312條的背景下，認(rèn)為由于第191條的修改，第312條也被自行修改的觀點，可能難以被人接受。
主張“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的觀點，還會導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。例如，即使本犯實施7類上游犯罪后“窩藏”其犯罪所得，也不可能認(rèn)定為洗錢罪。但在刑法第312條明文規(guī)定了“窩藏”行為的立法例之下，如若主張“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪，就勢必導(dǎo)致本犯“窩藏”自己的任何犯罪所得及其收益的行為都成立贓物犯罪，這顯然不合理。
不可否認(rèn)的是，立法機關(guān)增刪或者修改任何一個法條，必然會影響對其他相關(guān)法條的解釋。例如，《刑法修正案（十一）》雖然沒有修改刑法第114條關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定，但其增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪，就必然限制了刑法第114條的適用范圍?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼π谭ǖ?17條的修改，實際上也限制了非法經(jīng)營罪的適用范圍。但是，《刑法修正案（十一）》擴大洗錢罪的成立范圍，則并不意味著同時擴大贓物犯罪的成立范圍。因為贓物犯罪的構(gòu)成要件是由刑法第312條表述的，既然第191條中認(rèn)定自洗錢成立犯罪的文字障礙被刪除，而第312條中認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”認(rèn)定成立贓物犯罪的文字障礙沒有刪除，就不能認(rèn)為《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的修改同時也是對贓物犯罪的修改。
倘若刑事立法認(rèn)為，本犯對刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪之外的“其他上游犯罪”的自洗錢行為也成立犯罪，《刑法修正案（十一）》就會修改刑法第191條的上游犯罪的范圍?！缎谭ㄐ拚福ㄈ放c《刑法修正案（六）》對洗錢罪上游犯罪的修改就說明了這一點。既然《刑法修正案（十一）》沒有修改洗錢罪上游犯罪的范圍，就不能變相地將部分“自掩飾、自隱瞞”行為歸入“自洗錢”的范疇，從而適用第312條。因為這一做法明顯自相矛盾：一方面，解釋者清楚地知道對“其他上游犯罪”實施的掩飾、隱瞞行為不是刑法規(guī)定的洗錢行為，所以不能適用刑法第191條；另一方面又認(rèn)為該行為屬于“自洗錢”，進而適用刑法第312條?？墒?，一個并非洗錢的行為，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)歸入“自洗錢”的范圍。
從立法論上來看，不應(yīng)將“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪。
刑法第312條規(guī)定的贓物犯罪屬于妨害司法罪。古今中外，本犯為逃避刑罰處罰所實施的掩飾、隱瞞自己罪行的行為，如毀滅自己的犯罪證據(jù)、作虛假供述以及掩飾、隱瞞自己的犯罪所得及其收益等行為，即使妨害了司法，也因為缺乏期待可能性而不成立妨害司法罪。例如，我國刑法第307條第2款規(guī)定：“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”這一規(guī)定充分表明，行為人毀滅、偽造有關(guān)自己的犯罪證據(jù)的，即使妨害了司法，也不成立犯罪。再如，根據(jù)刑法第305條的規(guī)定，在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，構(gòu)成偽證罪，但犯罪嫌疑人和被告人本人作虛假供述的，不成立偽證罪。又如，日本刑法第103條規(guī)定了藏匿犯人等罪，第104條規(guī)定了隱滅證據(jù)等罪，第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”之所以不處罰本犯為逃避刑罰處罰所實施的掩飾、隱瞞本犯罪行的行為，是因為刑罰是一種重大的剝奪性痛苦，犯罪人為避免刑罰處罰所實施的妨害司法的行為都被認(rèn)為缺乏期待可能性。在贓物犯罪屬于掩飾、隱瞞本犯罪行的妨害司法罪的立法例之下，如果將“自掩飾、自隱瞞”規(guī)定為贓物犯罪，不僅產(chǎn)生明顯的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象（亦即，本犯毀滅自己上游犯罪的證據(jù)的，不成立妨害司法的犯罪，但掩飾、隱瞞自己上游犯罪所得的行為，則成立贓物犯罪），而且會嚴(yán)重威脅責(zé)任主義原則。
“責(zé)任主義與罪刑法定主義等相并列，是現(xiàn)代刑法的大原則之一。責(zé)任主義應(yīng)當(dāng)解釋為憲法上的原則。”處于通說地位的規(guī)范責(zé)任論的特色是，在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任。法律規(guī)范終究是以對個人的命令、禁止表現(xiàn)出來的；就行為人一方而言，只有在能夠遵從這種命令、禁止即能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r，追究其責(zé)任才是適當(dāng)?shù)摹Q言之，為了給予責(zé)任非難，僅僅具有故意、過失的心理要素并不夠，還必須能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為（具有期待可能性）。反過來說，行為人原本可以不實施符合構(gòu)成要件的不法行為，卻實施了這種行為時，才是值得譴責(zé)的。所以，責(zé)任的重要內(nèi)容或者非難的真正內(nèi)容是，“不應(yīng)當(dāng)實施不法行為”的規(guī)范性評價（非難）。于是，期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的中心理論。如上所述，刑罰是一種重大的剝奪性痛苦，如果讓本犯對其為了逃避刑罰處罰而實施的掩飾、隱瞞自己罪行的妨害司法行為承擔(dān)刑事責(zé)任，就幾乎不再有缺乏期待可能性的情形，處于規(guī)范責(zé)任論中心的期待可能性原理就喪失意義，責(zé)任主義也就受到嚴(yán)重威脅。
或許有人認(rèn)為，洗錢罪也妨害了司法，既然應(yīng)當(dāng)對自洗錢追究洗錢罪的刑事責(zé)任，就理當(dāng)對“自掩飾、自隱瞞”行為追究贓物犯罪的刑事責(zé)任。然而，一方面，洗錢罪的保護法益并不是司法作用，而是金融管理秩序以及上游犯罪的保護法益。“‘洗錢’又稱‘清洗資金’，是指將通過販賣毒品等違法行為所獲得的資金，利用金融系統(tǒng)加以凈化，使其以合法資金的外表出現(xiàn)于社會的過程?！鄙嫌畏缸锏谋痉咐媒鹑谙到y(tǒng)實施的洗錢行為，侵犯了新的法益。另一方面，即使掩飾、隱瞞的對象是刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪，也不會將典型的缺乏期待可能性的行為認(rèn)定為洗錢罪。“‘洗錢’要求行為人主觀上具有‘為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)’的目的，客觀上實施了明顯的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等清洗行為，對于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜認(rèn)定為洗錢。”因為這樣的行為缺乏期待可能性。
事實上，即便洗錢罪侵害了新的法益，刑法理論上仍然有學(xué)者反對自洗錢成立犯罪。如我國臺灣地區(qū)“洗錢防制法”第2條第1款規(guī)定：“本法所稱洗錢，指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產(chǎn)或財產(chǎn)上利益者?！绷謻|茂教授對此指出：“這規(guī)定也是錯誤。掩飾或隱匿自己的犯罪所得，只是持續(xù)享受犯罪成果而已，并未侵害其他法益，刑法概念上稱為‘不罰的事后行為’，‘洗錢防制法’竟規(guī)定為有罪。要求毒犯或貪污犯不能隱匿自己的犯罪所得，等于要求繳出，也等于必須向司法機關(guān)招認(rèn)自己犯罪，不招認(rèn)即成立洗錢罪。如這規(guī)定并未違反‘不自證己罪原則’，那么一切重大犯罪皆可規(guī)定為：‘不自首者，處五年以下有期徒刑?！锛右粭l，也是追查重大犯罪的方策之一。”在本文看來，即使林東茂教授的這一論述不適合自洗錢，但完全適合對“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪的觀點的異議。
由于本犯對贓物的處置等行為涉及責(zé)任主義與不得自證己罪等原則，所以，大陸法系國家在增加規(guī)定洗錢罪的同時，都保留了本犯不能成為行為主體的贓物犯罪。不僅如此，在贓物犯罪外另規(guī)定洗錢罪的國家，也并不都承認(rèn)自洗錢成立犯罪。如奧地利刑法第165條規(guī)定的洗錢罪明確將行為對象限定為“源自于他人實施的”重罪或者輕罪。反復(fù)修改后的德國刑法第261條也沒有規(guī)定處罰所有的自洗錢行為，只是處罰部分自洗錢行為。
由于自洗錢是否成立犯罪涉及一國的法律原則問題，所以，相關(guān)國際公約并未將自洗錢構(gòu)成犯罪作為強制性要求。例如，《巴勒莫公約》第6條和《反腐敗公約》第23條規(guī)定：“在締約國本國法律基本原則要求的情況下，可以規(guī)定本條第1款所列犯罪（即洗錢犯罪——引者注）不適用于實施上游犯罪的人。”亦即，締約國可以不規(guī)定自洗錢構(gòu)成犯罪。有學(xué)者認(rèn)為：“我國作為該國際公約的締約國，在國內(nèi)無相關(guān)法律基本原則的要求下，應(yīng)當(dāng)履行國際公約規(guī)定的義務(wù)?！比欢?，如若認(rèn)為責(zé)任主義是一項憲法原則，將自洗錢規(guī)定為犯罪違反了責(zé)任主義，則未必能將自洗錢規(guī)定為犯罪。顯然，在更重的洗錢罪都有必要受制于責(zé)任主義的前提下，更輕的贓物犯罪并不存在凌駕于責(zé)任主義之上的理由，故不應(yīng)處罰明顯缺乏期待可能性的“自掩飾、自隱瞞”行為。
刑罰的目的是一般預(yù)防與特殊預(yù)防。刑罰機能的發(fā)揮，依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認(rèn)同。“如果刑罰不符合國民的‘規(guī)范意識'’正義感‘，刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能?！蓖ㄋ椎卣f，如果刑法的適用不符合常情常理，就必然得不到人民群眾的支持，從而影響刑法的效力與作用。在“親親相隱”不僅是我國歷史文化傳統(tǒng)，而且被各國普遍接受的當(dāng)下，將本犯為維持贓物或者逃避刑罰處罰實施的“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，不可能符合常情常理。而且，將“自掩飾、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，必然導(dǎo)致刑罰程度的增加?！耙坏┦苄塘P處罰的人獲得略微嚴(yán)厲的處罰，當(dāng)受處罰人自身遭受的痛苦加劇時，其他人往往會倍加同情受處罰人，此時受刑罰處罰的人更容易損害大眾對刑事法律的信仰和認(rèn)同感。與此相反，如果對觸犯微罪的人不進行處罰，這樣做不僅沒有讓犯罪人感受到任何痛苦，還通過社會’共享‘的方式稀釋了原本應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)的懲罰后果?！备叛灾瑢ⅰ白匝陲?、自隱瞞”行為規(guī)定為贓物犯罪，不符合刑罰目的。
況且，我國刑法規(guī)定的法定刑與法官的量刑普遍較重，但國內(nèi)外沒有任何證據(jù)表明重刑有利于預(yù)防犯罪，相反，刑罰越重的國家犯罪率越高。將本犯“自掩飾、自隱瞞”的行為規(guī)定為贓物犯罪，與上游犯罪實行并罰，只會導(dǎo)致處罰更重。這樣的做法不僅不利于預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn)，而且明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則。
那么，可否采取一種折中的方案，使贓物犯罪中的部分“自掩飾、自隱瞞”構(gòu)成贓物犯罪？亦即，本犯對洗錢罪上游犯罪之外的“其他上游犯罪”采取刑法第191條（尤其是第1款前四項）規(guī)定的方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源或性質(zhì)的，認(rèn)定為贓物犯罪，采取其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，不以犯罪論處？本文也不贊成這種方案。
雖然對刑法第191條與第312條表述的構(gòu)成要件行為都可以歸納為“掩飾、隱瞞”行為，但前者掩飾、隱瞞的是7類上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，后者既包括對犯罪所得及其收益本身的掩飾、隱瞞，也包括對犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞；二者的本質(zhì)也并不相同：前者主要是破壞金融管理秩序的行為，后者則是妨害司法的行為。所以，只要適用刑法第312條認(rèn)定為贓物犯罪，不管其行為方式是什么，其犯罪本質(zhì)就是妨害司法，即屬于對司法機關(guān)的正?；顒拥那址?，而不是破壞金融管理秩序。既然如此，就不能因為行為外表符合刑法第191條的規(guī)定，將其認(rèn)定為贓物犯罪。因為行為外表是否符合洗錢罪的規(guī)定，對贓物犯罪的認(rèn)定不應(yīng)起決定性作用。
或許有人認(rèn)為，如果本犯通過刑法第191條規(guī)定的方式洗錢，就肯定侵犯了金融管理秩序，因而能認(rèn)定為贓物犯罪。然而，這一觀點與理由存在明顯的邏輯缺陷。
其一，即使認(rèn)為本犯采取第191條規(guī)定的方式對“其他上游犯罪”實施“自掩飾、自隱瞞”行為，侵犯了金融管理秩序，只是一種實質(zhì)評價。一方面，既然上游犯罪即行為對象不符合刑法第191條的成立條件，在刑事司法上，就不可能認(rèn)為“自掩飾、自隱瞞”行為侵犯了洗錢罪的保護法益。這是因為，只在當(dāng)一個行為符合了某個犯罪的全部構(gòu)成要件，才有可能認(rèn)為該行為具備某個犯罪的法益侵害性。所以，不以構(gòu)成要件符合性為前提就得出某個行為侵犯了某種法益的觀點，不可能是刑法解釋論與刑法適用論，充其量只是立法論。另一方面，洗錢罪的保護法益還包括7類上游犯罪的保護法益（為了預(yù)防上游犯罪），但不管是洗錢罪還是贓物犯罪，都不包括“其他上游犯罪”的保護法益，所以，即使認(rèn)為本犯采取第191條規(guī)定的方式對“其他上游犯罪”實施“自掩飾、自隱瞞”行為，侵犯了金融管理秩序，也因為沒有侵犯7類上游犯罪的保護法益，因而不成立洗錢罪，更不能成立贓物犯罪。
其二，上述方案其實是試圖通過一種“嫁接”的方法，或者說將洗錢罪與贓物犯罪的構(gòu)成要件予以綜合的方法，來認(rèn)定“自掩飾、自隱瞞”行為構(gòu)成贓物犯罪。亦即，本犯的行為原本不符合洗錢罪的構(gòu)成要件（行為對象），但由于本犯采取了洗錢罪的構(gòu)成要件“行為方式”，而該行為方式同時也符合贓物犯罪的構(gòu)成要件，雖然本犯不符合贓物犯罪的主體條件，但符合洗錢罪的主體條件，于是，將本犯的“自掩飾、自隱瞞”行為認(rèn)定為贓物犯罪。概言之，認(rèn)為本犯對“其他上游犯罪”采用刑法第191條規(guī)定的方式“自掩飾、自隱瞞”的行為構(gòu)成贓物犯罪，是就行為方式與行為主體引用第191條的規(guī)定，就行為對象引用第312條的規(guī)定；對行為性質(zhì)的判斷引用第191條的規(guī)定，對行為構(gòu)成的罪名則引用第312條的規(guī)定。難以認(rèn)為這種認(rèn)定方法滿足罪刑法定主義原則的要求。
綜上所述，在現(xiàn)行刑事立法例之下，對于本犯就“其他上游犯罪”實施的“自掩飾、自隱瞞”行為，不論行為是否屬于“洗錢”方式，都不能認(rèn)定為贓物犯罪。否則，就有違反罪刑法定原則之嫌。
在自洗錢成立犯罪后，關(guān)于贓物犯罪的成立范圍還存在另一個問題，即贓物犯罪的上游犯罪是否自然產(chǎn)生變化？
有學(xué)者認(rèn)為，“第312條的上游犯罪雖然法條并無限制，但是既然已經(jīng)有第191條的特別規(guī)定了，第312條的上游犯罪應(yīng)該是七類犯罪之外的其他犯罪”。本文難以贊成這一結(jié)論。
首先，上述觀點使洗錢罪與贓物犯罪形成對立關(guān)系，導(dǎo)致二者既不可能是法條競合，也不可能成立想象競合，但這不利于實現(xiàn)想象競合的明示機能。從理論上說，只要承認(rèn)洗錢罪與贓物犯罪的保護法益不同，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者可能存在想象競合。從實踐上說，承認(rèn)想象競合關(guān)系，有利于通過刑事判決等告訴被告人與一般人，對任何上游犯罪實施掩飾、隱瞞行為，都可能構(gòu)成犯罪，從而有利于預(yù)防犯罪。例如，A為走私犯B提供資金賬戶。認(rèn)定A的行為構(gòu)成洗錢罪與贓物犯罪的想象競合，就使被告人與一般人都清楚地知道，為他人的犯罪所得提供資金賬戶的行為，即使不成立洗錢罪，也會成立贓物犯罪。
其次，如果使洗錢罪與贓物犯罪形成對立關(guān)系，就不利于處理事實認(rèn)識錯誤案件。例如，甲誤以為乙實施了普通詐騙行為，而幫助乙將“普通詐騙”所得贓款轉(zhuǎn)移至境外，但事實上，乙的贓款為內(nèi)幕交易所得。在本案中，由于甲不具有洗錢罪的故意，故不可能認(rèn)定為洗錢罪。如果認(rèn)為贓物犯罪的上游犯罪只能是洗錢罪的7類上游犯罪之外的犯罪，那么，內(nèi)幕交易罪就不是贓物犯罪的上游犯罪，于是，甲的行為也不成立贓物犯罪，這便形成了不應(yīng)有的處罰漏洞。只有承認(rèn)贓物犯罪的上游犯罪并非限于洗錢罪7類上游犯罪之外的其他犯罪，才能合理地認(rèn)定甲的行為成立贓物犯罪。
最后，如果使洗錢罪與贓物犯罪形成對立關(guān)系，也不利于共同犯罪案件的處理。這是因為，不管采取行為共同說還是部分犯罪共同說，二人以上都難以甚至不可能就對立的犯罪成立共同犯罪。例如，上游犯罪人張三實施金融詐騙犯罪后，讓李四提供資金賬戶，二人共同實施掩飾、隱瞞行為，但張三向李四謊稱該款項是職務(wù)侵占所得。在本案中，張三與李四共同實施的是洗錢罪的構(gòu)成要件行為，由于李四沒有洗錢罪的故意，原本可以認(rèn)定其行為成立贓物犯罪。但如果認(rèn)為贓物犯罪的上游犯罪只能是洗錢罪的7類上游犯罪之外的犯罪，則因為本案并不存在贓物犯罪的上游犯罪，李四的行為便不成立贓物犯罪。這一結(jié)論難以被接受。
不難看出，刑法第191條的規(guī)定與修改，并不意味著刑法第312條的上游犯罪只限于洗錢罪7類上游犯罪以外的犯罪，而是包括所有可能存在犯罪所得及其收益的犯罪，因而不排除洗錢罪的7類上游犯罪。但由于洗錢罪與贓物犯罪的保護法益不同，也不存在重合關(guān)系，故也不能認(rèn)為洗錢罪與贓物犯罪是法條競合的特別關(guān)系。
03
自洗錢的并罰范圍
在《刑法修正案（十一）》通過之前，對自洗錢是否成立犯罪以及能否與上游犯罪并罰，就存在不同觀點。
第一種觀點認(rèn)為，行為人如果事先參與毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪等上游犯罪，事后又利用自己在金融機構(gòu)或者房地產(chǎn)部門等單位工作的便利條件進行洗錢的，應(yīng)當(dāng)只追究其上游犯罪的刑事責(zé)任。“洗錢行為是其毒品等犯罪活動的后續(xù)行為，為前罪所吸收，不應(yīng)對其洗錢行為再單獨定罪。”持這一觀點的論者，沒有明確承認(rèn)自洗錢構(gòu)成犯罪。倘若自洗錢不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也就不存在所謂前罪吸收后罪的問題。如果認(rèn)為洗錢罪被前罪吸收，則意味著承認(rèn)自洗錢構(gòu)成犯罪。結(jié)論略有不同的觀點指出，上游犯罪的行為人自洗錢，應(yīng)被視為上游犯罪的延續(xù)，后續(xù)行為被吸收，應(yīng)按照吸收犯的原則擇一重定罪。但這樣的觀點存在疑問。一方面認(rèn)為自洗錢行為被吸收，另一方面又主張擇一重罪定罪，亦即，如果洗錢行為的有責(zé)的不法重于上游犯罪，就應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪，這實際上承認(rèn)了自洗錢構(gòu)成洗錢罪。
第二種觀點認(rèn)為，“自洗錢行為即便獨立成罪理論上也不支持?jǐn)?shù)罪并罰”。這是因為，“行為人實施的上游犯罪，包括毒品犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，如果又實施洗錢行為的，二者之間屬于牽連犯原理中原因行為與結(jié)果行為這種牽連關(guān)系?！鶕?jù)傳統(tǒng)刑法理論中牽連犯的處罰原則，或者按照其中較重的犯罪處罰，或者選擇其中較重的犯罪定罪并在此基礎(chǔ)上從重處罰。由于洗錢罪規(guī)定的上游犯罪都是重罪，因此絕大多數(shù)情況下都是以特定的上游犯罪一罪定罪處罰，而不會出現(xiàn)以上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰的情形”。不過，自洗錢行為與上游犯罪之間是否以及何種情形存在原因行為與結(jié)果行為之間的牽連關(guān)系，還需要進一步研究。
第三種觀點認(rèn)為，“由于洗錢犯罪具有比傳統(tǒng)的贓物犯罪更為嚴(yán)重的危害性，因此，將洗錢罪的主體范圍較傳統(tǒng)的贓物犯罪主體有所擴大，并且將傳統(tǒng)刑法學(xué)理論所謂的’不可罰的事后行為‘在個別犯罪中予以刑罰化，應(yīng)當(dāng)說是完全必要、適應(yīng)客觀需要的，也是符合法律上的公平、公正觀念的”。顯然，在《刑法修正案（十一）》通過之前，這種觀點更多的是一種立法論。因此持該觀點的學(xué)者最后指出：“我們必須順應(yīng)洗錢犯罪立法的世界潮流，采取積極措施促進洗錢罪主體的擴大，使其在立法形式上至少是司法解釋上可以容納原生罪的主體。”
如前所述，行為人“自掩飾、自隱瞞”犯罪所得贓物的，因為缺乏期待可能性，而不成立贓物犯罪。《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的修改，意味著自洗錢的行為構(gòu)成犯罪，而不會因為缺乏期待可能性導(dǎo)致不構(gòu)成犯罪。由于自洗錢成立犯罪，所以，刑法理論大多認(rèn)為，行為人實施洗錢罪的7類上游犯罪后，“如果再進行自洗錢，應(yīng)對其進行數(shù)罪并罰”；也有觀點認(rèn)為，“一般應(yīng)實行從一重罪處罰”。
本文認(rèn)為，不能因為自洗錢成立犯罪，就在數(shù)罪的認(rèn)定與并罰問題上實行一套特殊的處理規(guī)則。刑法理論與司法實踐應(yīng)當(dāng)基于罪數(shù)原理、根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則得出妥當(dāng)結(jié)論。聯(lián)系我國的刑法理論的研究現(xiàn)狀，在此探討兩個問題。
第一，本犯事后實施的掩飾、隱瞞行為有無可能屬于不可罰的事后行為或者共罰的事后行為，以及如何處理這種罪數(shù)形態(tài)？
有學(xué)者認(rèn)為：“《刑法修正案（十一）》將洗錢罪的主體范圍擴大到包括上游犯罪行為人本人，對上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的洗錢行為定罪處罰，雖然可以說是將刑法理論上的’不可罰之事后行為‘例外性地納入洗錢罪的規(guī)制范疇之中，但卻符合嚴(yán)厲打擊洗錢犯罪、維護現(xiàn)代金融秩序的客觀需要。”然而，倘若本犯事后的掩飾、隱瞞行為確實屬于“不可罰”的事后行為，而要例外地認(rèn)定為洗錢罪，恐怕缺乏根據(jù)。
德國與日本刑法理論大體上是在等同意義上使用“不可罰的事后行為”與“共罰的事后行為”兩個概念。在德國，在共罰的事后行為中，事后行為只是確?；蛘呃檬虑靶袨樗@得的利益，因而沒有獨立處罰的必要。例如，在行為人盜竊存折后從銀行柜臺取出現(xiàn)金的案件中，后一詐騙行為在與前一盜竊行為的關(guān)系上就屬于共罰的事后行為。因為將存折中的經(jīng)濟價值取出的行為，就已經(jīng)作為盜竊的根據(jù)受到了充分的處罰。根據(jù)起源于德國帝國法院的判例與通說，共罰的事后行為必須具備三個條件：一是事后行為沒有侵害新的法益，二是事后行為沒有引起新的損害（充其量加深了原有損害的程度），三是被害人必須具有同一性。例如，行為人在超市竊取商品，將商品藏在內(nèi)衣口袋中，經(jīng)過收銀臺時沒有說明真相，后一詐騙行為就是共罰的事后行為。但是，如果行為人將盜竊的財物隱瞞真相出賣給善意第三者，則成立數(shù)罪，而非共罰的事后行為。因為前一盜竊行為侵害了所有權(quán)人的法益，后一詐騙行為侵害了購買者的法益。在日本，共罰的事后行為被歸入包括一罪，也是從一重罪論處，而不實行并罰。共罰的事后行為雖不同于牽連犯、想象競合這兩種科刑的一罪，但原本也成立犯罪，只不過本犯的事后行為的罪行被前罪吸收；其他人若參與事后行為也可能成立共犯。
為了避免混淆，本文區(qū)分不可罰的事后行為與共罰的事后行為兩個概念，并認(rèn)為對共罰的事后行為不能實行數(shù)罪并罰。（1）事后行為沒有侵犯法益（也沒有加重前行為的損害程度），或者雖然侵犯了法益但缺乏期待可能性等責(zé)任要素的，是真正的不可罰的事后行為，不能將事后行為與前行為一并處罰。例如，在日本，侵占遺忘物后又毀壞該遺忘物的，不能認(rèn)定事后行為成立故意毀壞財物罪。在我國，盜竊犯將贓物出賣給對方時說明真相的，雖然侵犯了新的法益（妨礙了司法），但由于缺乏期待可能性，故屬于不可罰的事后行為。（2）共罰的事后行為所指的情形是，事后行為雖然侵犯了法益，或者加重了前行為的損害程度，且行為人具有責(zé)任，但由于對前行為的定罪量刑能夠包括地評價事后行為的有責(zé)的不法，故對事后行為不需要獨立評價。例如，甲將盜竊的財物予以毀壞的行為，雖然侵害了他人對財物的所有權(quán)或者加重了盜竊行為的損害程度，但可以將事后行為的有責(zé)的不法包括地評價在盜竊罪中，不需要另認(rèn)定為故意毀壞財物罪。但是，如果乙明知是甲盜竊的他人財物，而與甲共同毀壞該財物的，乙依然成立故意毀壞財物罪（對甲的行為僅認(rèn)定為盜竊罪）。偽造貨幣后出售所偽造的貨幣的，也是如此。（3）如果事后行為侵犯了新的法益（超出了前罪的保護法益范圍與程度），且不缺乏期待可能性，又不能包括地評價在前罪之中時，則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪（不屬于共罰的事后行為）。例如，行為人將盜竊的仿真品（價值數(shù)額較大）冒充文物出賣給他人騙取財物的，應(yīng)按盜竊罪與詐騙罪實行并罰?；谏鲜鰠^(qū)分，就自洗錢而言，可以得出以下幾個結(jié)論。
首先，如果本犯事后實施的掩飾、隱瞞行為，沒有侵犯金融管理秩序的，則不成立洗錢罪，屬于不可罰的事后行為。例如，行為人走私毒品后，將走私的毒品予以窩藏或進行物理性的轉(zhuǎn)移，后行為并不涉及對贓款、贓物的“漂白”，并未改變相關(guān)贓款、贓物的性質(zhì)，客觀上也不會對金融管理秩序產(chǎn)生危害，該行為不構(gòu)成自洗錢犯罪，屬于真正的不可罰的事后行為，只能按走私毒品罪一罪論處。其他本犯在實施刑法第191條規(guī)定的7類上游犯罪后，單純持有、窩藏犯罪所得的行為，沒有侵犯金融管理秩序的，則其事后行為都屬于不可罰的行為，僅成立上游犯罪。
一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自洗錢行為所侵犯的法益類型，將其分為轉(zhuǎn)移類自洗錢與轉(zhuǎn)換類自洗錢。財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢行為包括將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到他人賬戶或國外賬戶，或?qū)⒎缸锼眉捌涫找鏀y帶、運輸、郵寄出入境。財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢沒有侵犯金融管理秩序，而是妨礙了司法機關(guān)的正常活動，符合事后不可罰行為的成立條件。財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢行為是指轉(zhuǎn)變財產(chǎn)存在的屬性或來源的屬性，進而達到掩飾、隱瞞非法所得的目的，包括典當(dāng)、租賃、買賣、投資、收入混同、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入、買賣彩票獎券、賭博等。這類行為擾亂了金融管理秩序，不屬于不可罰的事后行為，應(yīng)當(dāng)與上游犯罪數(shù)罪并罰。
這一觀點所依據(jù)的基本原理是成立的，但上述分類與對洗錢罪的法益侵犯是否完全對應(yīng)，可能存在疑問。因為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢行為，也可能利用了金融系統(tǒng)（如將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到他人賬戶或國外賬戶），進而侵犯了金融管理秩序。反之，財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類行為（如買賣、虛報收入、賭博等）則未必利用了金融系統(tǒng)，不一定侵犯了金融管理秩序。
如上所述，如果事后行為侵犯了新的法益，但不具有期待可能性的，也屬于不可罰的事后行為。亦即，7類上游犯罪的本犯自己單純窩藏、轉(zhuǎn)移犯罪所得及其收益的行為，即使妨害了司法，但由于缺乏期待可能性，既不成立洗錢罪，也不成立贓物犯罪，屬于不可罰的事后行為。例如，刑法不可能要求受賄人在受賄后主動將賄賂上交有關(guān)部門，否則就以洗錢罪或者贓物犯罪論處。反過來說，不能因為自洗錢成立犯罪，就認(rèn)為所有的掩飾、隱瞞行為都是可罰的行為。
其次，如果7類上游犯罪的本犯的事后行為侵犯了法益，或者加深了原有損害的程度，且不缺乏期待可能性，但對上游犯罪的定罪量刑能夠包括地評價洗錢行為的，應(yīng)當(dāng)將洗錢行為認(rèn)定為共罰的事后行為，僅以上游犯罪論處。這種情形可能特別罕見，但不宜否定這種情形的存在。例如，企業(yè)違反國家規(guī)定，將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，在境外兌換成另一種外匯后再轉(zhuǎn)移至國內(nèi)。倘若后一行為觸犯洗錢罪，也只需要以逃匯罪論處即可，不宜認(rèn)定為數(shù)罪。亦即，后一行為屬于共罰的事后行為。
最后，如果7類上游犯罪的本犯的事后行為符合洗錢罪的構(gòu)成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，則成立數(shù)罪。例如，黑社會性質(zhì)組織的首要分子利用金融系統(tǒng)洗錢，破壞了金融管理秩序，侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，因而另成立洗錢罪。但不能將這種構(gòu)成數(shù)罪的情形歸入不可罰的事后行為或共罰的事后行為，然后作為例外情形再認(rèn)定為數(shù)罪。至于對數(shù)罪是否實行并罰，則是下面要討論的另一問題。
第二，自洗錢成立犯罪，也只是意味著上游犯罪的本犯就上游犯罪與洗錢罪成立數(shù)罪，但并不必然要實行數(shù)罪并罰。正如立法機關(guān)工作人員所言：“修正案僅對’自洗錢‘可以構(gòu)成犯罪作了明確，對’自洗錢‘與上游犯罪從一重罪處罰還是數(shù)罪并罰未作規(guī)定，實踐中應(yīng)當(dāng)進一步總結(jié)經(jīng)驗，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則確定?！?/p>
首先，從罪刑相適應(yīng)的角度來說?！白飻?shù)論/競合論是在實體法上經(jīng)過了對某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論?！弊飻?shù)論也好、競合論也罷，就是為了解決量刑問題，實現(xiàn)正確的刑罰裁量。一方面，即使行為侵犯了數(shù)個犯罪的保護法益，但僅適用一個重法定刑就可以全面清算（評價）數(shù)罪的不法與責(zé)任時，就不必實行并罰。這是因為，犯罪現(xiàn)象特別復(fù)雜，侵犯數(shù)個犯罪構(gòu)成保護的法益的數(shù)罪，事實上會存在密切的關(guān)聯(lián)性乃至存在重合的部分，如果一概實行并罰，必然導(dǎo)致量刑畸重（在某些情況下，也可能導(dǎo)致量刑畸輕）。所以，即使是數(shù)罪，也需要區(qū)分不并罰的數(shù)罪與并罰的數(shù)罪。在科處刑罰的意義上，可以將僅適用一個法定刑而不并罰的數(shù)罪，歸入科刑的一罪。另一方面，我國洗錢罪的7類上游犯罪的法定刑都比較重。從司法實踐看，實施7類上游犯罪的人，即使未被判處死刑或無期徒刑，大多數(shù)也因刑罰規(guī)定的嚴(yán)厲性和犯罪數(shù)額特別巨大或危害十分嚴(yán)重而判處了10年以上有期徒刑的重刑。因此，即便認(rèn)定自洗錢成立犯罪，如果不實行數(shù)罪并罰，也可能貫徹罪刑相適應(yīng)原則。
其次，從罪數(shù)原理的角度來說。數(shù)罪分為評價意義上的數(shù)罪與科刑意義的數(shù)罪，而評價意義上的數(shù)罪，完全可能是科刑意義上的一罪。例如，想象競合在科刑上屬于一罪，但在評價上就是數(shù)罪。所以，認(rèn)定行為構(gòu)成數(shù)罪，與對數(shù)罪是否并罰是兩個不同的問題，或者說，認(rèn)定行為構(gòu)成數(shù)罪，并不當(dāng)然意味著要實行并罰。
最后，從刑法的相關(guān)規(guī)定來說。我國刑法分則中有近20個法條規(guī)定，有前（兩）款行為，同時（又）構(gòu)成其他犯罪的，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這一規(guī)定大多是就想象競合而言，也有少數(shù)是關(guān)于牽連犯與包括的一罪的規(guī)定。在刑法總則對想象競合、牽連犯等缺乏一般規(guī)定的立法例之下，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，其實是關(guān)于罪數(shù)處理的基本規(guī)定或者普通規(guī)定，也可謂總則性規(guī)定。易言之，在刑法分則缺乏“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定的場合，如果行為構(gòu)成想象競合或者牽連犯，也應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，而不是實行數(shù)罪并罰。所以，倘若自洗錢與上游犯罪之間存在科刑一罪的情形，就不應(yīng)實行數(shù)罪并罰，而且在這種情形下，因為同時將自洗錢與上游犯罪評價為犯罪，肯定了自洗錢構(gòu)成犯罪，故不存在違反刑法規(guī)定的問題。問題只是在于，自洗錢與上游犯罪之間何時存在想象競合與牽連犯兩種科刑一罪的情形。
其一，關(guān)于想象競合，有學(xué)者認(rèn)為：想象競合的“前提必須只有’一個行為‘，即行為是單數(shù)。反觀自洗錢入罪后，洗錢與上游犯罪是不同的犯罪行為類型，兩者存在復(fù)數(shù)行為的關(guān)系，不符合想象競合犯’一行為侵害數(shù)法益‘的前提條件，故難以成立想象競合犯”。但在本文看來，這一觀點可能過于絕對，換言之，不排除上游犯罪與洗錢罪構(gòu)成想象競合的情形。例如，乙有求于國家工作人員甲，甲要求乙將行賄款直接匯往境外的銀行賬戶的，甲的行為是受賄罪與洗錢罪的想象競合，乙的行為是行賄罪與洗錢罪的想象競合，均應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。再如，國家工作人員實施貪污罪時，直接將公款匯往境外的，也是貪污罪與洗錢罪的想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。又如，在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可能構(gòu)成洗錢罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競合。
以最高人民檢察院、中國人民銀行發(fā)布的典型案件為例，2016年底，朱某出資成立瑞某公司，聘用雷某、李某為該公司員工，并讓李某掛名擔(dān)任法定代表人，為其他公司提供商業(yè)背景調(diào)查服務(wù)。2017年2月至2018年1月，雷某、李某除從事瑞某公司自身業(yè)務(wù)外，應(yīng)朱某要求，明知騰某公司以外匯理財業(yè)務(wù)為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款。之后，雷某、李某配合騰某公司財務(wù)人員羅某（另案處理）等人，通過銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某。其中，大額取現(xiàn)2404萬余元，交給朱某及其保鏢；大額轉(zhuǎn)賬940萬余元，轉(zhuǎn)入朱某實際控制的多個賬戶及房地產(chǎn)公司賬戶用于買房；銀行柜臺先取后存6299萬余元，存入朱某本人賬戶及其實際控制的多個賬戶。2019年8月29日，拱墅區(qū)人民檢察院以洗錢罪對雷某、李某提起公訴。2019年11月19日，拱墅區(qū)人民法院作出判決，認(rèn)定雷某、李某犯洗錢罪；2020年6月11日，杭州市中級人民法院維持原判。
本判例表明，在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可以構(gòu)成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長期的持續(xù)狀態(tài)，在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，符合刑法第191條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。上游犯罪是否結(jié)束，不影響洗錢罪的構(gòu)成，洗錢行為在上游犯罪實施終了前著手實施的，可以認(rèn)定洗錢罪。
在本文看來，雷某、李某的行為構(gòu)成洗錢罪是沒有疑問的，但雷某、李某明知騰某公司以外匯理財業(yè)務(wù)為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款等行為，其實也構(gòu)成集資詐騙罪的共犯。所以，雷某、李某的上述行為既是上游犯罪行為的一部分，同時也是洗錢行為的一部分。既然如此，雷某、李某的行為就并非僅成立洗錢罪，而是洗錢罪與上游犯罪的想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。同樣，如若本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之后，朱某的行為也是集資詐騙罪與洗錢罪的想象競合。
再如，2020年10月上旬，被告人傅某明知吳某（另案處理）販賣毒品，仍將自己的微信、支付寶收款碼提供給吳某用于接收毒資。2020年10月，吳某先后在江蘇省江陰市、無錫市濱湖區(qū)向他人販賣毒品，其中兩次使用傅某的微信、支付寶收款碼收取毒資。事后，傅某將所收贓款通過微信再轉(zhuǎn)給吳某。法院認(rèn)為，傅某明知他人販賣毒品，仍為他人提供資金賬戶并通過轉(zhuǎn)賬支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金，掩飾、隱瞞毒品所得的來源與性質(zhì)，其行為已構(gòu)成洗錢罪，判處有期徒刑8個月。其實，傅某的行為也構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。倘若本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之后，傅某與吳某的行為均為販賣毒品罪與洗錢罪的想象競合。
上述討論涉及另一問題，即洗錢罪是否以上游犯罪既遂為前提？本文持否定回答。從事實上說，在連續(xù)或者持續(xù)犯罪的過程中，以及在集團犯罪中，完全可能一邊實施上游犯罪一邊從事洗錢犯罪。所以，沒有必要將上游犯罪的既遂作為洗錢罪的前提條件。
或許有人認(rèn)為，贓物犯罪與洗錢犯罪的行為對象似乎都是犯罪所得及其收益，既然贓物犯罪以上游犯罪既遂為前提，那么，洗錢罪也應(yīng)如此。其實不然。一方面，贓物犯罪作為間接取得財產(chǎn)的犯罪或者妨害司法的犯罪，法定刑較輕，如果行為人與上游犯罪的本犯構(gòu)成共犯，則沒有必要認(rèn)定為贓物犯罪，所以，贓物犯罪的成立以上游犯罪構(gòu)成既遂為前提。但洗錢罪不是間接取得財產(chǎn)或妨害司法的犯罪，主要是破壞金融管理秩序的犯罪，所以，即使上游犯罪沒有既遂，但如果洗錢行為侵害了金融管理秩序，就可能成立洗錢罪。同樣，本犯在實施上游犯罪的過程中，也可能同時實施破壞金融管理秩序的行為，因而觸犯數(shù)罪。另一方面，刑法關(guān)于洗錢罪與贓物犯罪的規(guī)定并不完全相同。贓物犯罪的行為對象只是犯罪所得及其收益，行為只涉及對犯罪所得及其收益的掩飾或隱瞞，而洗錢行為所掩飾、隱瞞的是上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)。就許多犯罪而言，在既遂之前就能確定其來源和性質(zhì)，因而在既遂之前的掩飾、隱瞞行為，就破壞了金融管理秩序。
不僅如此，就黑社會性質(zhì)組織與恐怖活動組織而言，其在實施具體犯罪前所獲得的非法資助，也屬于黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪的所得，能夠成為洗錢罪的對象。換言之，只要是洗錢罪7類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，不問是在著手實行之前還是之后取得，都能成為洗錢罪的對象。
其二，關(guān)于牽連犯，在《刑法修正案（十一）》通過之前，有學(xué)者認(rèn)為，在自洗錢入刑后，洗錢行為應(yīng)當(dāng)與上游犯罪構(gòu)成結(jié)果型牽連犯，從一重罪（上游犯罪）處斷?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒆韵村X入罪后，有學(xué)者則認(rèn)為，對洗錢罪的牽連犯也能實行并罰，因為在自洗錢入罪后，洗錢不屬于上游犯罪構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)超出上游犯罪的范圍，洗錢與上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具備進行數(shù)罪并罰的前提。
如前所述，對牽連犯從一重罪處罰，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是刑法的一般規(guī)定或者普通規(guī)定，如果刑法分則規(guī)定對某種情形實行數(shù)罪并罰，這種情形就不屬于牽連犯。兩個行為各自侵犯了兩個不同的法益，也可能成為牽連犯，而不是否認(rèn)從一重罪處罰的理由。例如，偽造國家機關(guān)公文后利用該偽造的公文騙取他人財物的，雖然是兩個不同構(gòu)成要件的行為侵犯了兩個不同的法益，但卻是典型的牽連犯。所以，關(guān)鍵在于自洗錢行為是否可能成立牽連犯。如果成立牽連犯，那么，在刑法第191條并沒有實行數(shù)罪并罰的立法例之下，就應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。
眾所周知，牽連犯的概念源于日本刑法。所謂牽連犯，是指雖然存在數(shù)個行為，但作為犯罪的手段或者結(jié)果的行為又觸犯其他罪名的情形。日本裁判所認(rèn)定為手段牽連的主要情形是：侵入住宅放火、強奸、殺人、盜竊、搶劫，非法拘禁與敲詐勒索；否認(rèn)手段牽連的主要情形是，放火罪與保險詐騙，非法拘禁與強奸罪、故意傷害罪，不正使用公印罪與受賄罪。日本裁判所認(rèn)定為結(jié)果牽連的主要情形是：偽造公文書或者私文書后又使用偽造的文書，前行為分別構(gòu)成偽造公文書罪與偽造私文書罪，后行為構(gòu)成行使偽造的公文罪與行使偽造的私文書罪；使公務(wù)員不實記載公正證書原本后，又行使該不實記載的公正證書原本的，前行為構(gòu)成公正證書原本不實記載罪，后行為構(gòu)成行使不實記載的公正證書原本罪；行使偽造的公文書實施詐騙行為的，前行為成立行使偽造的公文書罪，后行為成立詐騙罪。對于故意殺人后為了毀滅證據(jù)而放火的，以及故意殺人或者搶劫殺人后遺棄尸體或者損壞尸體的，都沒有認(rèn)定為牽連犯，而是實行數(shù)罪并罰。
不難看出，只有當(dāng)后行為屬于利用前行為的結(jié)果時，才屬于牽連犯，亦即，從前行為的性質(zhì)來看，通常作為其結(jié)果會實施后一行為的，才會成立牽連犯。事實上，所謂的結(jié)果牽連也是反過來的手段牽連。例如，偽造文書后再使用時，也可以說偽造文書就是手段，使用行為是目的行為。再如，侵入住宅后強奸的案件，行為人實施強奸罪時實際上也是利用了前行為的結(jié)果。
基于上述考慮，如果實施上游犯罪就是為了實施洗錢行為，或者洗錢只是對上游犯罪結(jié)果的利用，而且二者之間具有通常性（類型性）時，就可以認(rèn)定為牽連犯。例如，國家工作人員基于購買住宅的動機索取賄賂，后將賄賂用于購買住宅的，即使后行為利用了金融系統(tǒng)成立自洗錢罪，也應(yīng)認(rèn)定為牽連犯。又如，國家工作人員收受現(xiàn)金后，將現(xiàn)金用于購買理財產(chǎn)品的，是受賄罪與洗錢罪的牽連犯。
或許有人認(rèn)為，如果認(rèn)定自洗錢構(gòu)成犯罪，卻又不實行并罰，則沒有任何意義。其實并非如此。首先，“認(rèn)定有罪本身就是一種重要的懲罰”，所以，認(rèn)定或者評價為犯罪就具有意義。其次，在行為人的行為構(gòu)成科刑上的一罪的場合，司法機關(guān)在起訴書與判決書中認(rèn)定行為人的行為既構(gòu)成上游犯罪也構(gòu)成洗錢罪，明顯有利于發(fā)揮想象競合與牽連犯的明示機能，能夠向被告人與一般人傳遞什么行為構(gòu)成犯罪的信息，從而有利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防。再次，在對本犯因成立想象競合或者牽連犯而僅以上游犯罪處罰時，認(rèn)定本犯的自洗錢行為構(gòu)成犯罪，有利于認(rèn)定參與自洗錢的行為構(gòu)成洗錢罪的共犯。最后，認(rèn)定自洗錢成立犯罪，能夠滿足相關(guān)國際公約的非強制性要求。
