案??由 詐騙
案??號 （2020）京0116刑初157號
北京市懷柔區(qū)人民檢察院以京懷檢一部刑訴〔2020〕146號起訴書指控被告人謝某某犯詐騙罪，于2020年10月13日向本院提起公訴。本院于當(dāng)日立案，并依法適用普通程序組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市懷柔區(qū)人民檢察院指派檢察員何萍出庭支持公訴，被告人謝某某及其辯護人祝鵬、李遠平到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市懷柔區(qū)人民檢察院指控，2020年7月，被害人劉某1為使自己位于本市懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)興隆城村×號的違法建設(shè)不被拆除，委托石某幫忙運作此事并提供運作資金，后石某找到被告人謝某某，被告人謝某某謊稱自己認識某些領(lǐng)導(dǎo)并且能夠幫忙解決此事，其在取得石某信任后先后兩次從石某處騙取被害人劉某1人民幣共計80萬元（贓款已退賠被害人）。
被告人謝某某于2020年7月20日被民警查獲歸案。
檢察機關(guān)向本院提供了相關(guān)的證據(jù)材料，提請對被告人謝某某依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規(guī)定，定罪處罰，建議對其在有期徒刑十年至十年六個月幅度內(nèi)判處刑罰，并處罰金。
在審理過程中，被告人謝某某辯稱，我從石某借款80萬元用于公司支出，不是詐騙。我只是幫著問問石某所說違建別墅的事，我無罪。
辯護人提出的辯護意見為：1.公訴機關(guān)認定被告人謝某某犯詐騙罪的證據(jù)不確實、不充分。向石某借款謝某某庭前供述和庭審辯解穩(wěn)定一致，應(yīng)予認定，謝某某對借款80萬元沒有非法占有的主觀故意。微信記錄印證謝某某7月13日向石某提出借款，而石某所托事項在后；受害人劉某1與謝某某沒有聯(lián)系，石某向謝某某隱瞞了劉某1所托的事實，謝某某答應(yīng)幫忙且未有任何承諾，不應(yīng)將石某對劉某1的民事欺詐行為歸罪于謝某某，故公訴機關(guān)指控謝某某為詐騙犯罪與事實不符，指控其承擔(dān)刑事責(zé)任不當(dāng)。2.公訴機關(guān)指控被告人謝某某從石某處騙取被害人劉某1人民幣80萬元的事實不清，證據(jù)不確實、不充分。石某的訊問筆錄未轉(zhuǎn)化為證人證言，訊問筆錄與證人證言屬于不同的證據(jù)類型，適用不同的法律規(guī)范，將訊問筆錄直接轉(zhuǎn)換成證人證言沒有法律依據(jù)及法律基礎(chǔ)，該筆錄不能作為認定謝某某構(gòu)成詐騙罪的事實依據(jù)。3.本案定性分歧在于是否屬于民事糾紛，首先看謝某某是否具有非法占有的目的，其次看被害人劉某1能否通過民事途徑救濟。銀行流水、微信等證實謝某某從石某處收取了80萬元，沒有證據(jù)證明謝某某不歸還的意思表示。謝某某到案即主動陳述收取60萬元，且錢款償還債款及租金，說明其無犯罪意識，不具有非法占有款項的目的。現(xiàn)有證據(jù)劉某1能夠通過借貸關(guān)系進行民事救濟，劉某1對石某涉嫌詐騙報案，如石某不屬于刑事案件，謝某某亦不成立刑事案件。綜上，請求依法宣告被告人謝某某無罪或建議公訴機關(guān)撤回對被告人謝某某的起訴。4.司法實踐中退贓在量刑時可減半處罰。
經(jīng)審理查明，2020年7月，被害人劉某1為使自己位于本市懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)興隆城村×號的違法建設(shè)不被拆除，委托石某幫忙運作此事并提供運作資金。后石某找到被告人謝某某，被告人謝某某謊稱自己認識某些領(lǐng)導(dǎo)能夠幫忙解決此事，編造虛假信息獲取石某的信任，先后從石某處騙取被害人劉某1給付的人民幣共計80萬元。
2020年7月19日被害人劉某1報案，2020年7月20日被告人謝某某被民警查獲歸案。2020年7月23日被告人謝某某親屬將80萬元退賠給劉某1。
上述事實，有檢察機關(guān)提交，經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證并予以確認的下列證據(jù)證實：
1.被害人劉某1陳述證實，2020年7月13日，我因位于北京市懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)興隆城×號的房子被政府通知為違章建筑，通過阮某和張某1找到石某，希望通過石某協(xié)調(diào)保留房子不被拆除。2020年7月14日22時許，石某打電話說房子不拆沒問題了，需要300萬人民幣，我說現(xiàn)金太多不好準(zhǔn)備，先給100萬。2020年7月15日11時許，我準(zhǔn)備了100萬現(xiàn)金，開車到石某住的雙陽賓館。在賓館停車場見到石某，張某1和司機也在，我把100萬現(xiàn)金交給了石某，張某1還讓石某給打了收條，張某1司機就拉著石某去了北京昆侖飯店。2020年7月16日6時許，石某給我打電話，告訴我房子不拆的事基本沒問題了，讓我再準(zhǔn)備50萬給他送過去。在世紀金源大飯店門口我將50萬現(xiàn)金交給了石某，石某告訴我16日10時前會有人通知我房子不用拆了，讓我回家等通知。16日沒有人通知我，17日和18日兩天，石某還是告訴我等通知，但是也沒人通知我。18號晚上也就是昨天，我再給他打電話22時前還接，后就不接電話了，我就來報警了。
2020年7月15日，我從中國銀行雁棲支行取了50萬現(xiàn)金，從中信銀行懷柔支行取了50萬現(xiàn)金。7月16日從中信銀行懷柔支行取了100萬現(xiàn)金，給了石某50萬。人民幣都是100元面值的，每10萬元打成一大捆，用紅色紙袋裝，標(biāo)有中信銀行字樣。石某還要了兩箱茅臺酒，有微信交易記錄，要酒是為了送領(lǐng)導(dǎo)，我在京北大世界停車場把酒給的石某，他說去約見區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)和區(qū)長。
我跟石某提過海南這個項目，我接觸后想驗證一下石某有沒有能力，如果石某能順利把別墅拆除的事情解決了，我才會讓他參與海南項目的事。
7月份之前，張某1就知道別墅要被拆除的事情了，張某1提到了石某，說看看石某能不能找人解決，最后是張某1回話說石某能找人幫我解決這事，我就同意和石某見面了。
謝某某被羈押后，他家屬找我退賠了，律師起草了諒解書，當(dāng)時我理解諒解書是案件一部分，也為了盡快把錢要回來。如果我的諒解對他的量刑有影響的話，我不諒解他。
2.證人石某證言證實，2020年7月上旬，在張某1的辦公室，張某1把劉某1介紹給我認識。聊天時，劉某1說在懷柔區(qū)有個別墅是違建快要拆了，問我能不能幫忙找人疏通關(guān)系不拆別墅，我當(dāng)時說幫問問，也沒同意一定能幫他，但是我很想?yún)⑴c劉某1海南項目，我就把這件事記住了。我想如果幫劉某1把事情解決了能拉近關(guān)系，這樣我就一直想著這件事。之前我認識叫謝某某的人，一起吃飯時他說是國家黨產(chǎn)辦的副部長，還說中紀委某領(lǐng)導(dǎo)是他大哥，謝某某還說跟懷柔區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)住一個院，他說回去有什么事情都能幫我解決，我覺得他是個能人，就想起劉某1說找關(guān)系不拆違建別墅的事情了。我跟謝某某說了這件事，謝某某滿口答應(yīng)了，他跟我說這件事一點問題都沒有，肯定能辦。謝某某說解決這件事找關(guān)系也不能空口說，需要100萬元的活動費用來疏通關(guān)系。這樣，我就跟劉某1說我有一個朋友能幫著解決，要100萬元去疏通關(guān)系。2020年7月中旬的一天，在懷柔區(qū)雙陽賓館門口停車場，當(dāng)時是劉某1和張某1一起去的，劉某1給了我100萬元現(xiàn)金，都是成捆百元面值的。當(dāng)時我覺得謝某某肯定能辦成這件事，也是為了讓劉某1放心，就當(dāng)著張某1的面給劉某1打了一張收條。當(dāng)天下午我跟謝某某聯(lián)系，當(dāng)時還是有點不放心，我跟謝某某說我這兒沒有100萬，只有60萬元。我的想法是如果謝某某把事情辦砸了，我手里還能留點錢去找別人把這件事辦了。這樣我收到劉某1的100萬元現(xiàn)金那天下午，我到海淀區(qū)謝某某家里，我也是為了留下證據(jù)證明我確實幫辦事了，下車后就用自己手機錄像把60萬元現(xiàn)金在謝某某家里交給了謝某某。謝某某跟我說他是體制內(nèi)的人，不能明著收60萬，就說算是我借給他的，但實際這些錢就是給謝某某用來幫劉某1辦事的。我本來跟謝某某認識也不久，如果不是幫劉某1辦事，我個人不可能借給謝某某這么多錢，給完錢謝某某又跟我保證肯定沒問題。忘了具體時間，謝某某又給我打電話說這件事正辦著，他說已經(jīng)跟領(lǐng)導(dǎo)打好招呼了，又說讓我準(zhǔn)備一些茅臺酒請區(qū)領(lǐng)導(dǎo)吃飯，還說安排我跟著一塊吃，我跟劉某1說了這件事，結(jié)果謝某某也沒安排我跟區(qū)領(lǐng)導(dǎo)一起吃飯。到了2020年7月17日那天，謝某某又給我打電話說他安排好了，領(lǐng)導(dǎo)那邊還得疏通一下，跟我要30萬到50萬元現(xiàn)金。我通知劉某1，劉某1就開車到海淀區(qū)世紀金源大飯店門口，當(dāng)著我司機牛某的面給了我現(xiàn)金50萬元，裝在中信銀行的紙袋里。之后我也怕謝某某還要錢，就跟他說沒有那么多錢只能給20萬元，謝某某同意后給了我銀行賬號，我讓司機去招商銀行轉(zhuǎn)賬20萬元到他提供的賬戶里。給完錢我就等謝某某消息，因為謝某某跟我說他正開會，開完會就來見我，結(jié)果到了晚上我都沒有等到謝某某，我就著急了。劉某1跟我說拆遷辦的人都到他家要拆別墅了，我就聯(lián)系謝某某跟他在楊宋北影酒店見面，我問謝某某能不能辦，人家拆遷辦都到家了，謝某某還是說能辦就走了。第二天謝某某就關(guān)機了，當(dāng)時劉某1一直打電話催我，我覺得這件事辦砸了也不好意思接。
給謝某某80萬元就是為了給劉某1辦事，解決劉某1違建別墅拆除的問題，給錢時謝某某跟我說他是體制內(nèi)的人，不能直接收這些錢，表面上要說是我借給他的，怕出問題丟工作。我不把劉某1給的150萬元全部交給謝某某，是因為謝某某最開始跟我要100萬元，我給他送錢的路上，謝某某一直打電話催我要錢，我就不放心了，怕把錢全給他要是辦不成事情，這么多錢我承擔(dān)不了責(zé)任，所以他電話催我錢帶齊了沒有，我就找借口說出來著急也沒說多少錢，最后我給了謝某某60萬元。第二次也是同樣的情況下，謝某某說還有幾個大領(lǐng)導(dǎo)需要花錢疏通一下，我還是怕他出問題辦不成事情，就借口說銀行取不出來這么多錢先給20萬元，而且謝某某說等把違建別墅這件事辦完了，之前他要的100萬元和50萬元必須得給補齊了，不然大領(lǐng)導(dǎo)會生氣的。所以劉某1給我的150萬元，除了給謝某某80萬外，其余的我都沒敢動，一是怕謝某某又要錢，還有就想著辦完事后把這些錢按照謝某某的要求補給他。最開始謝某某跟我說他找的中紀委某領(lǐng)導(dǎo)是他大哥，謝某某說問中紀委領(lǐng)導(dǎo)了，違建別墅的事情沒有問題，肯定不會拆的，這件事謝某某反復(fù)的跟我說。第一次我給他60萬的時候，謝某某還當(dāng)著我的面給懷柔區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)打電話聊了會天，打完后還給我看上面寫著區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)的名字。還有我轉(zhuǎn)給謝某某20萬元后，謝某某跟我說他正在跟幾個大領(lǐng)導(dǎo)開會，違建別墅的事情沒有問題，等他開完會就去懷柔區(qū)，讓我在區(qū)政府等著帶我見區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)，還說中紀委某領(lǐng)導(dǎo)也會到，結(jié)果最后謝某某也沒有來，從始至終謝某某都跟我說大領(lǐng)導(dǎo)能讓違建別墅不拆。
3.證人張某1證言證實，劉某1在興隆村的別墅定為違建要拆除，石某說有關(guān)系可以疏通不拆，劉某1給了石某150萬元，開始定的是先給100萬元，不拆了再給200萬元，當(dāng)時我在場。2020年7月15日11點鐘，在懷柔區(qū)雙陽賓館停車場給石某100萬元現(xiàn)金，當(dāng)時我在場，50萬元我是后來才知道的。劉某1說別墅要拆問我認不認識人，我就想起了石某，我說你們先接觸一下。2020年7月13日，我把石某介紹給劉某1見面，在我公司里談的。
最早在2020年五六月份，劉某1就想找人幫忙解決違建別墅拆除這事，6月底7月初，我跟石某提過，之后石某說能找人辦這件事，我才安排石某和劉某1見面談。
4.證人牛某證言證實，7月17日上午石某讓我開車從懷柔到海淀區(qū)世紀金源大飯店，后來有一個開奔馳的人給他送了兩袋子錢，用紅色中信銀行紙袋裝著。石某讓我去招商銀行柜臺給謝某某現(xiàn)金存款20萬元，后來我知道石某要托的人就是謝某某。當(dāng)天謝某某說帶領(lǐng)導(dǎo)來懷柔，我們就一直等著。最后到了凌晨，謝某某開著寶馬車來了，我們在影人酒店大堂見的面，談了有10多分鐘謝某某就走了。他倆談完了，石某說別人托他辦的事沒問題了，7月18日石某給謝某某打電話就打不通了。
辨認筆錄證實，牛某從照片中辨認出謝某某。
5.證人雷某證言證實，2020年7月15日，張某1打電話讓我開他車拉姓石的人去北京辦事，在雙陽賓館看見跟張某1一起來的男子從車上拿下來幾個紅袋子放在張某1的車后備箱，我先后拉姓石男子到石景山區(qū)一個建設(shè)銀行和昆侖飯店。
6.證人胡某證言證實，我是渤海鎮(zhèn)主管城建副鎮(zhèn)長，負責(zé)違建工作。劉某1在北京市懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)興隆城村×號的房屋屬于違建，這處違建在什么情況下都得拆除，劉某1沒有找過政府，也沒有人找過我。
7.證人張某2證言證實，我是北京正達凱旋物業(yè)管理公司物業(yè)負責(zé)人，謝某某的公司租了大廈A座四層辦公，2020年7月17日謝某某轉(zhuǎn)了四筆錢交房租，分別為2萬、20萬、2萬、2875元。
8.證人李某1證言證實，謝某某是×科技經(jīng)濟發(fā)展總公司聘用的董事長，也是北京×資產(chǎn)管理有限公司的董事長，是我的上級領(lǐng)導(dǎo)。
9.證人阮某證言證實，劉某1在興隆城村的別墅政府認定為違建要拆除，劉某1跟我說石某能找關(guān)系疏通不拆了，劉某1給了石某150萬元。
10.證人謝某證言證實，謝某已替謝某某給付劉某180萬元達成和解協(xié)議，劉某1出具諒解書。
11.限期拆除決定書、催告書、強制拆除決定書、收條、銀行交易明細、微信截圖及接受證據(jù)材料清單證實，2020年6月22日懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)政府責(zé)令劉某17月6日前拆除其位于興隆城村×號的違建房屋，并于7月7日催告劉某1，7月10日發(fā)出強制拆除決定書；2020年7月15日石某收到劉某1100萬元現(xiàn)金；7月15日劉某1在中信銀行、中國銀行分別支取50萬元，7月16日在中信銀行支取100萬元，微信購買價值32400元兩箱茅臺酒。
12.北京市規(guī)劃和自然資源委員會懷柔分局關(guān)于涉嫌違法建設(shè)項目移送函及附件、北京市懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)人民政府案件協(xié)查函、關(guān)于劉某1規(guī)劃審批情況的函證實，劉某1位于懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)興隆城村×號的房屋屬于違法建設(shè)。
13.扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄及照片、工作說明證實，扣押謝某某兩部華為手機（黑色HUAWEIMateX、黑色HUAWEIMate30）及石某手機等物品。
14.微信聊天記錄截圖及照片說明證實，謝某某將自己Mate30手機微信名改為“某某書記”后，使用自己的手機2020年7月13日給“某某書記”發(fā)送涉案房屋強制拆除決定書、催告書、限期拆除決定書，“老兄這是我兄弟的事情，能不能拖三個月，拆了人家都沒地方住”，“老哥等你晚上回來我來找你”等微信信息，回復(fù)“見面說吧”。
15.微信聊天記錄截圖及工作說明證實，2020年7月5日謝某某與石某互相添加微信好友。7月13日10:47謝某某給石某發(fā)送“真有事情要你幫忙，一點之前著急用七十萬，我個人借星期四給你，剛好星期四一起跟某書記在辦公室吃飯，這是我個人事情，跟單位和某書記沒有關(guān)系”。16:16石某給謝某某發(fā)送“強制拆除決定書、催告書、限期拆除決定書”。16:34謝某某給石某發(fā)送與“某某書記”微信聊天記錄截圖。17:07石某給謝某某發(fā)送“房子保三個月確定沒問題吧”。謝某某回復(fù)“晚上才知道，我也只能做到這點，這個錢跟辦事沒有關(guān)系兄弟”。石某發(fā)“晚上等你好消息，請老鄉(xiāng)一定要幫我保三個月”。謝某某回復(fù)“我盡力”。7月14日石某發(fā)“請向某書記說個情，跟鎮(zhèn)里講一下”。謝某某發(fā)“剛打你電話，昨晚我們見面了”。
16．電子數(shù)據(jù)檢查筆錄及電子數(shù)據(jù)提取固定清單證實，對謝某某持有的兩部手機微信聊天記錄、視頻資料及通話錄音進行電子數(shù)據(jù)檢查的情況。
17.手機取證報告、工作說明及身份信息證實，謝某某手機中未發(fā)現(xiàn)其所述的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)信息。
18.賬戶歷史交易明細表證實，2020年7月15日謝某某招商銀行賬戶余3012元，柜臺存現(xiàn)60萬，當(dāng)日向內(nèi)蒙古×醫(yī)療科技發(fā)展股份有限公司轉(zhuǎn)賬40萬，向岳某轉(zhuǎn)賬15萬，向李某2轉(zhuǎn)賬4萬，微信支付5666元，向謝某某民生銀行轉(zhuǎn)賬5000元；2020年7月17日柜臺存現(xiàn)20萬，當(dāng)日向北京×物業(yè)管理有限公司轉(zhuǎn)賬20萬。
19.微信截圖、銀行轉(zhuǎn)賬記錄及房屋租賃合同證實，謝某某向北京×物業(yè)管理公司轉(zhuǎn)賬支付租金242875元。
20.和解協(xié)議書、諒解書、收條及接受證據(jù)材料清單證實，劉某1收到退賠款80萬元達成和解協(xié)議，對謝某某表示諒解。
21.通話記錄單及工作說明證實，謝某某與石某7月份的通話情況。其中第一次通話時間7月6日14:56；15日上午通話9次，7次是謝某某打給石某；17日通話17次，16次是石某打給謝某某；18日通話27次，24次是石某打給謝某某；19日無通話。
22.電話錄音、錄像及工作說明證實，庭審播放石某錄制的7月10日、11日（4次）、12日（2次）石某與謝某某7次通話，內(nèi)容為石某聯(lián)系謝某某約見區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)，謝某某以領(lǐng)導(dǎo)開會、沒時間等理由推脫。7月15日手機錄像主要內(nèi)容，謝某某稱某領(lǐng)導(dǎo)身邊大秘書是哥們，我答應(yīng)辦一件事保證給你辦到位。石某：我那個房子百分之百沒問題吧。謝某某：我能給你保證好吧，明天晚上接待時你就準(zhǔn)備兩箱酒。石某：我準(zhǔn)備兩箱茅臺。謝某某：就準(zhǔn)備兩箱茅臺送給他，都是咱哥們。周五跟我一起吃飯，懷柔區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)都是我好兄弟。
23.工作說明證實，騰訊公司對微信用戶語音、文字聊天記錄和視頻、音頻均無保存。
24.受案登記表及到案經(jīng)過證實，2020年7月19日劉某1報案，20日謝某某被民警抓獲。
25.常住人口基本信息及前科查詢材料證實，謝某某身份情況。
26.被告人謝某某供述證實，2020年7月4日左右認識石某，互加了手機號碼。7月10日左右我跟石某借100萬用于公司還款，7月13日左右石某到我家給了60萬元現(xiàn)金，他說取錢不好取。7月15日左右石某在我家里說他有一個別墅在懷柔區(qū)渤海鎮(zhèn)，拆遷辦說別墅是違建超標(biāo)要拆，問我能不能托托人，幫他找找關(guān)系讓別墅延期三個月再拆，我說幫他問問。7月16日晚上我跟石某說想跟他借20萬自己用，7月17日我又給他打電話說著急用錢，石某往我招商銀行卡里存了20萬元，我把錢交公司房租了。7月19日我收到消息說延期拆別墅這事辦不了，就給石某發(fā)了微信。
我找了國家安全部退休老領(lǐng)導(dǎo)，聯(lián)系方式在我手機里，我不認識懷柔區(qū)領(lǐng)導(dǎo)，和區(qū)領(lǐng)導(dǎo)沒有過任何接觸。
40萬支付給了內(nèi)蒙古博康醫(yī)療科技發(fā)展股份有限公司，還有支付給了岳某和李某2。我微信里的“某領(lǐng)導(dǎo)名字”不是他本人，我是用我其中一部手機里的微信把名字改成“某領(lǐng)導(dǎo)名字”，然后給另一個手機微信發(fā)，我就是想告訴石某我跟某領(lǐng)導(dǎo)認識。
辯護人向法庭提交的證人劉某2書面證言、通話記錄、微信聊天信息截圖及身份證復(fù)印件，經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，上述證據(jù)未能證實本案錢款用途及性質(zhì)，與指控事實無關(guān)，本院不予確認。
庭審中，控辯雙方圍繞本案證據(jù)、事實、定性等主要形成以下爭議焦點，本院綜合評判如下：
一、石某的訊問筆錄能否作為本案證據(jù)。刑事訴訟法規(guī)定可以用于證明案件事實的材料都是證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。對被告人供述、證人證言等證據(jù)的內(nèi)容是否真實，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)綜合評判。本案中，公安機關(guān)在偵辦時曾將石某作為嫌疑人進行過訊問，且提取了筆錄。經(jīng)審查該訊問筆錄收集程序合法，筆錄的來源、形式均合法有效，筆錄內(nèi)容與其他證據(jù)相互印證，客觀真實。公安機關(guān)對石某的訊問筆錄經(jīng)查證屬實，能夠用于證明本案事實，可作為本案證據(jù)及定案依據(jù)。
二、本案中80萬元錢款性質(zhì)的認定。經(jīng)查，被害人劉某1陳述證明委托石某辦理違建別墅不拆事宜，共給石某150萬元及兩箱茅臺酒。證人張某1證言證明劉某1先后給了石某150萬元幫忙辦理違建別墅拆除一事。證人牛某證言證明石某托謝某某辦事并給錢。銀行交易明細證實劉某1取款及謝某某賬戶錢款來源及去向。手機微信聊天記錄、通話錄音、錄像等證明7月10日至12日石某多次聯(lián)系謝某某約區(qū)領(lǐng)導(dǎo)見面，13日謝某某微信中提出借款，向石某發(fā)送捏造的微信信息截圖，15日石某給付錢款，謝某某承諾事情保證辦到位。證人石某證言證明其與謝某某相識時間較短，給謝某某80萬元并非借款，是謝某某提出要100萬元辦理違建別墅拆除疏通關(guān)系的活動經(jīng)費，在送錢路上謝某某一直電話催要，石某不放心給了謝某某現(xiàn)金60萬元。后謝某某又提出領(lǐng)導(dǎo)還需疏通，石某轉(zhuǎn)賬給了20萬元。給謝某某錢就是為了給劉某1辦事，謝某某說自己是體制內(nèi)的人不能直接收錢，表面上說借給他，怕出問題丟工作。上述證人證言、被害人陳述、銀行交易明細、手機微信聊天記錄、通話錄音、錄像等證據(jù)客觀真實與石某證言相印證，足以證實石某給付的80萬元是為辦理違建別墅拆除事宜謝某某索要的費用，謝某某表面上以借款為由來掩蓋這筆錢款的真實性質(zhì)。
三、本案的事實認定及定性。經(jīng)查，本案中被害人劉某1陳述、證人石某、張某1、牛某、雷某等人的證言、微信聊天記錄、銀行交易明細、通話詳單、通話錄音、錄像、等證據(jù)內(nèi)容真實，且與在案其他證據(jù)能夠相互印證，足以證實被告人謝某某在與石某交往中謊稱認識某些領(lǐng)導(dǎo)，能夠找人托關(guān)系幫石某辦理違建別墅不被拆除或延期拆除。其先后佯裝與區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)通話、約吃飯、見面等，使用自己持有的兩部手機互發(fā)涉案別墅延期拆除的微信信息，并將此捏造的微信聊天內(nèi)容截圖發(fā)送給委托人石某，編造已將所托事項托付給區(qū)委某領(lǐng)導(dǎo)的事實，騙取石某的信任，并以此從石某處索要錢款并處分。被告人謝某某為騙取他人錢款，采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，使財務(wù)管理人自愿交出財物，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成詐騙罪。本案中被害人劉某1能否通過民事途徑進行救濟以及石某是否屬于刑事案件，并不影響本案對被告人謝某某詐騙事實及行為性質(zhì)的認定。
四、本案中有關(guān)情節(jié)。刑法第二百六十六條詐騙罪規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。2011年3月1日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條詐騙公私財物價值50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。經(jīng)查，本案涉案數(shù)額80萬元，屬于數(shù)額特別巨大，應(yīng)在十年以上判處刑罰，并處罰金。在案和解協(xié)議書、諒解書及收條證明案發(fā)后謝某某親屬已將錢款退給被害人劉某1，劉某1簽署了諒解書。本案被害人的經(jīng)濟損失已挽回，據(jù)此可對被告人謝某某在法定刑基礎(chǔ)上予以從輕處罰。
綜上，被告人謝某某的行為構(gòu)成詐騙罪，對被告人謝某某提出的辯解意見及辯護人提出的辯護意見，本院均不予采納。
本院認為，被告人謝某某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，且數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯我國刑律，構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。北京市懷柔區(qū)人民檢察院指控被告人謝某某犯有詐騙罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立，量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予采納。鑒于被告人謝某某親屬已將錢款退賠給被害人，故決定對被告人謝某某依法予以從輕處罰。根據(jù)本案的犯罪事實，犯罪性質(zhì)、情節(jié)及危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第四十五條、第四十七條、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人謝某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2030年7月19日止。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、在案扣押物品由扣押機關(guān)依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向北京市第三中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判長 劉景文
審判員 趙守紅
審判員 董愛軍
二〇二〇年十二月二十一日
書記員 盧 瑩
