案??由 開設賭場罪
案??號 （2019）滬01刑終2192號
上海市徐匯區(qū)人民法院審理上海市徐匯區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4犯開設賭場罪一案，于2019年10月30日作出（2019）滬0104刑初1037號刑事判決。原審被告人沈某某2、徐某某3、陶某某4不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明：被告人張某某1、沈某某2和阿某（A，瑞典王國國籍）三人經(jīng)商議、約定各自招攬賭客，共同開設、經(jīng)營德州撲克賭博場所，由張某某1負責前期工作，于2018年12月初租賃本市徐匯區(qū)XX路XX號XX幢內(nèi)房屋作為賭博場所，張某某1還招募賭場數(shù)名工作人員，其中被告人徐某某3負責員工工資發(fā)放，徐某某3還與被告人陶某某4負責賭場記賬、籌碼及資金結(jié)算，周某1、葛某、吳某等人分別擔任賭場荷官，負責發(fā)牌、收取抽水籌碼。被招攬的賭客至上址以德州撲克的形式進行賭博，張某某1、沈某某2和阿某從中抽頭或賣“保險”漁利，事后進行分贓，其中張某某1、沈某某2約定平均分贓。
2019年3月7日，民警在上址當場抓獲參與德州撲克賭博的違法行為人馮某、孫某1等12人，并繳獲用于賭博的籌碼、撲克牌等物品。馮某、孫某1等12人因賭博行為被處行政處罰。
經(jīng)查，2018年12月初至2019年3月，通過20余次賭局，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3等人的賬戶共計收到賭客賭資人民幣（幣種均同）565萬余元，向賭客轉(zhuǎn)賬328萬余元，差額為236萬余元。
2019年3月7日，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4被抓獲到案，后均供述上述基本犯罪事實。在審理過程中，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3分別退贓50萬元、5萬元、1.5萬元。被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4當庭供認犯罪事實，并確認指控事實中賭資數(shù)額。
原判認定上述事實的證據(jù)有受案登記表、接報回執(zhí)單、抓獲經(jīng)過，檢查證、檢查筆錄、扣押決定書、扣押清單、扣押筆錄、照片、微信聊天截屏、銀行賬單、行政處罰決定書，證人阿某、吳某、葛某、周某1、劉某1、葉某、馮某、趙某、孫某1、王某1、王某2、周某2、邵某、謝某、尋某、孫某2、劉某2、陳某的證言，司法鑒定意見書及被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4的當庭供述等。
原判認為，被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4等人結(jié)伙，開設賭場非法牟利，其行為均已構(gòu)成開設賭場罪，且系共同犯罪。被告人張某某1、沈某某2系賭場老板，應認定為主犯；被告人徐某某3、陶某某4系從犯，依法對其從輕處罰。被告人張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿認罪認罰，依法予以從輕處罰。被告人徐某某3有前科，酌情從重處罰。遂判決：一、被告人張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年七個月，并處罰金人民幣十萬元。二、被告人沈某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣十萬元。三、被告人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣一萬二千元。四、被告人陶某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬一千元。五、查獲的賭博用具等予以沒收；被告人的違法所得應予追繳。
上訴人沈某某2對本案事實、證據(jù)以及定性均無異議，但提出對其量刑不應重于張某某1，請求法院對其從輕處罰。
上訴人沈某某2的辯護人提出：（1）原審第一被告人張某某1系犯意提起者及主要參與者，沈某某2在共同犯罪中的角色及所起的作用次于張某某1，但量刑卻重于張某某1；（2）上訴人沈某某2愿再退贓人民幣15萬元。建議二審法院根據(jù)罪責刑相適應的原則對上訴人沈某某2從輕處罰。
上訴人陶某某4對本案事實、證據(jù)以及定性均無異議，提出其父母年邁，女兒尚幼，需要人照顧，家庭經(jīng)濟困難等，請求二審法院對其從輕處罰。
上訴人徐某某3在本案審理過程中，自愿申請撤回上訴。
上海市人民檢察院第一分院意見：原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，且訴訟程序合法。上訴人徐某某3申請撤訴，于法不悖，可予準許。上訴人陶某某4的上訴請求缺乏法律依據(jù)，應予駁回。鑒于二審期間上訴人沈某某2愿意繼續(xù)退贓15萬元，可予從輕處罰。建議二審法院依法裁判。
本院經(jīng)審理查明的事實和證據(jù)與原判相同。二審期間，上訴人沈某某2主動退贓人民幣15萬元。
本院認為，上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4及原審被告人張某某1等人開設賭場非法牟利，其行為均已構(gòu)成開設賭場罪，且系共同犯罪。原判定性正確。
針對上訴人沈某某2及其辯護人所提的辯解及辯護意見。經(jīng)查，上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4與原審被告人張某某1等人結(jié)伙開設賭場，非法牟利。其中，張某某1、沈某某2系賭場老板，應認定為主犯；徐某某3、陶某某4系從犯，依法可予從輕處罰。張某某1、沈某某2、徐某某3、陶某某4到案后供述所犯罪行，自愿認罪認罰，依法可予從輕處罰。徐某某3有前科，酌情從重處罰。原判根據(jù)上訴人沈某某2、徐某某3、陶某某4、原審被告人張某某1犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，并充分考慮了在共同犯罪中各自所起的作用，以及到案后的認罪悔罪態(tài)度、退贓數(shù)額等所作的判決，定性準確，量刑適當，且審判程序合法。鑒于上訴人沈某某2在二審期間又主動退贓人民幣15萬元，認罪態(tài)度較誠，可酌情從輕處罰。上訴人沈某某2及其辯護人的相關(guān)意見予以采納。上訴人徐某某3的撤訴申請于法不悖，可予準許。上訴人陶某某4以家庭困難為由，請求對其從輕處罰的上訴理由，缺乏法律依據(jù)，不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（二）項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號刑事判決第一項，即被告人張某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年七個月，并處罰金人民幣十萬元。
二、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號刑事判決第三項，即被告人徐某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣一萬二千元。
三、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號刑事判決第四項，即被告人陶某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬一千元。
四、維持上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號刑事判決第五項，即查獲的賭博用具等予以沒收；被告人的違法所得應予追繳。
五、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104刑初1037號刑事判決第二項，即被告人沈某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣十萬元。
六、上訴人（原審被告人）沈某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年9月6日止。罰金自本判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 吳 斌
審判員 王曉越
審判員 陳 兵
二〇二〇年二月二十六日
書記員 張明瑩
