案??由 開設賭場罪
案??號 （2019）瓊96刑終431號
澄邁縣人民法院審理澄邁縣人民檢察指控原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4犯開設賭場罪一案，于2019年7月24日作出（2019）瓊9023刑初139號刑事判決。宣判后，原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4服判未上訴；澄邁縣人民檢察院在法定期限內(nèi)提出抗訴。本院于2019年8月19日立案并通知海南省人民檢察院第一分院查閱案卷。海南省人民檢察院第一分院于2020年1月10日閱卷完畢并向本院移送支持抗訴意見書。本院依法組成合議庭，于2020年4月28日公開開庭審理了本案，海南省人民檢察院第一分院指派檢察官吳坤國出庭履行職務，原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4及其各自辯護人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
澄邁縣人民法院判決認定：
2018年3月至2018年7月3日，被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4、李永旦（在逃）商量共同出資通過開設微信群召集人進行賭博獲取利潤，經(jīng)商量，李某某1、李某某2各出資2.5萬元，各占股比例25%；李某某3、李永旦各出資2萬元，各占股比例20%；李某某4出資1萬元，占股比例10%。后利用微信昵稱為“華南軍區(qū)3”、“華南財務001”的微信號分別建立昵稱為“華南軍區(qū)交流群”、“華南軍區(qū)交流群（分群）”的微信賭博群，以“北京快三”的開獎結果為依據(jù)，以押“大小”、“單雙”的方式，賠率為1:1設置賭局招攬賭客，在群內(nèi)進行賭博。
李某某1、李某某2、李某某3三人利用OPPO手機操作微信昵稱為“華南軍區(qū)3”的微信號接受昵稱為“華南軍區(qū)交流群”內(nèi)的賭客投注，在2018年3月至2018年7月3日期間，共接受賭客投注金額累計22290094.2元。李某某4與雇傭人員李某1二人利用VIVO手機操作微信昵稱為“華南財務001”的微信號接受昵稱為“華南軍區(qū)交流群（分群）”內(nèi)的賭客投注，在2018年3月至2018年7月3日期間，共接受賭客投注金額累計7830055.3元。
李某某1、李某某2、李某某3、李某某4、李永旦共分紅4次，每次分紅比例按照每人的出資占股比例進行，由李某某4負責從其浦發(fā)銀行賬號為×××的賬戶上將分紅的數(shù)額轉進其余4人提供的銀行賬號上，李某某1、李某某2各分紅35萬元，李某某3、李永旦各分紅28萬元，李某某4分紅14萬元。
2018年7月4日，李某某1、李某某2、李某某3、李某某4在澄邁縣老城鎮(zhèn)羅驛村李某某1家被民警抓獲。民警從李某某1處扣押銀行卡8張、現(xiàn)金960元、筆記本4本、手機5部（其中3部已發(fā)還）、筆記本電腦2臺（已發(fā)還），從李某某2處扣押銀行卡5張、現(xiàn)金2940元、手表1塊（已發(fā)還）、錢包1個（已發(fā)還），從李某某3處扣押現(xiàn)金465元、手機1部（已發(fā)還），從李某某4處扣押銀行卡2張、身份證1張（已發(fā)還）、手機1部（已發(fā)還）。
一審審理期間，被告人李某某3的親屬退出贓款6萬元，被告人李某某4的親屬退出贓款5萬元。
澄邁縣人民法院認定上述事實的證據(jù)有：常住人口信息表、到案經(jīng)過、扣押決定書、扣押清單、提取筆錄、微信賬號信息、調(diào)取證據(jù)通知書、銀行賬戶交易流水單、支付寶賬戶信息及交易記錄、協(xié)助凍結財產(chǎn)通知書（回執(zhí)）、協(xié)助查詢存款通知書（回執(zhí)）、賬本復印件、辦案說明、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場方位圖、現(xiàn)場照片、辨認筆錄、證人李某1、李某2、李某3、馮某的證言、被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4的供述和辯解。
根據(jù)以上事實及證據(jù)，澄邁縣人民法院認為：被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4妨害社會管理秩序，以營利為目的，利用微信群開設賭場。其中李某某1、李某某2分別漁利35萬元，李某某3漁利28萬元，李某某4漁利14萬元，情節(jié)嚴重，其四人的行為均已構成開設賭場罪。公訴機關指控的事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立，應予支持。四被告人的辯護人均提出本案應定性為賭博罪，經(jīng)查，本案系四被告人創(chuàng)建并利用微信群召集人進行賭博活動，應視為開設賭場，故四辯護人的辯護意見不予采納。被告人李某某2的辯護人提出李某某2在共同犯罪中起次要作用，是從犯，與審理查明事實不符，不予采納。四被告人的辯護人均提出：四被告人是初犯，且如實供述自己的罪行，應從輕處罰，與審理查明事實相符，予以采納。本案凍結李永旦招商銀行卡號為×××賬號余額20.27元，根據(jù)證據(jù)證實李永旦系本案開設賭場的老板之一，故該余額應予沒收，上繳國庫，本案凍結馮某農(nóng)村商業(yè)銀行卡號×××賬號余額4055.67元，經(jīng)查，馮某是被告人李某某3的老婆，且該銀行卡曾用于賭博分紅，故該銀行卡余額應沖抵李某某3違法所得，予以沒收，上繳國庫。被告人李某某3、李某某4在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當減輕處罰。鑒于被告人李某某3、李某某4分別積極退出贓款6萬元、5萬元，且如實供述自己的罪行，有悔罪表現(xiàn)，可以適用緩刑。據(jù)此，澄邁縣人民法院判決：一、被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。二、被告人李某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。三、被告人李某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年八個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣6000元。四、被告人李某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元。五、被告人李某某1違法所得人民幣35萬元、被告人李某某2違法所得人民幣35萬元、被告人李某某3違法所得人民幣28萬元、被告人李某某4違法所得人民幣14萬元，應予繼續(xù)追繳，予以沒收，上繳國庫。六、本案扣押的手機2部，贓款人民幣9431.8元，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某1的人民幣960元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某2的人民幣2940元沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某3的人民幣465元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結李永旦招商銀行卡號為×××，余額：人民幣20.27元，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某1浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣31507.93元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某2浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣16324.67元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某3郵政銀行卡號為×××，余額：人民幣23.77元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結馮某農(nóng)村商業(yè)銀行卡號為×××，余額：人民幣4055.67元，沖抵被告人李某某3的違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某4郵政銀行卡號為×××，余額：人民幣144.73元、浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣146.58元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押的7張銀行卡，由扣押機關依法處理。七、被告人李某某3退出贓款人民幣6萬元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；被告人李某某4退出贓款人民幣5萬元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，澄邁縣人民檢察院的抗訴意見及海南省人民檢察院第一分院支持抗訴意見均認為：1.本案量刑畸輕，適用緩刑不當。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題意見》規(guī)定抽頭漁利數(shù)額累計達到人民幣3萬元以上的、賭資數(shù)額累計達到人民幣30萬元以上的，應當認定為開設賭場情節(jié)嚴重。本案中，4名被告人利用“華南軍區(qū)交流群”、“華南軍區(qū)交流群（分群）”兩個微信群開設賭場，涉案賭資金額人民幣3000余萬元，系情節(jié)嚴重的一百倍，抽頭漁利數(shù)額共計人民幣140萬，系情節(jié)嚴重的四十余倍。李某某1、李某某2作為本案的第一、第二被告人，判決均僅判處二人有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。被告人李某某3、被告人李某某4雖系本案從犯、如實供述自己的罪行，但李某某3分紅人民幣28萬元、李某某4分紅人民幣14萬元，在法庭審理期間，李某某3僅退回贓款人民幣6萬元、李某某4僅退回贓款人民幣5萬元，判決僅判處被告人李某某3有期徒刑二年八個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣6000元；被告人李某某4有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元，因此，本案量刑明顯偏輕，達不到罰當其罪，且對被告人李某某3、李某某4沒有考慮其認罪、悔罪態(tài)度，適用緩刑不當。2.本案量刑不均衡。被告人李某某1與被告人李某某2雖然出資數(shù)額、占股比例、分紅數(shù)額相同，二人均具體實施開設賭場行為，但被告人李某某2供述穩(wěn)定，在偵查、審查起訴并未如實供述，直至法庭調(diào)查階段舉證質(zhì)證時對起訴書指控的犯罪事實才表示沒有意見。二人認罪悔罪態(tài)度不一，判決判處二人的刑期、罰金卻一致。3.本案四名被告人的違法所得共計人民幣140萬元，應整體進行繼續(xù)追繳，并非對每名被告人僅繼續(xù)追繳其具體違法所得的未繳部分。4.本案共扣押2部手機、現(xiàn)金人民幣13796.8元、15張銀行卡以及凍結8個銀行賬戶，但判決僅對2部手機、現(xiàn)金人民幣13796.8元、7張銀行卡及凍結的7個銀行賬戶進行處理，對本案已凍結開設賭場的另外一名在逃人員李永旦的農(nóng)業(yè)銀行卡號為×××的賬戶以及本案扣押到的其他銀行卡并未作出處理。
原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4均對一審判決認定的犯罪事實、罪名及量刑無異議，請求我院駁回抗訴、維持原判。
原審被告人李某某1的辯護人提出的辯護意見是：1.一審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑刑罰相適應，應予維持。2.抗訴機關的抗訴依據(jù)和理由不足。本案原審被告人是利用微信拉好友的方式在群里依托“北京快三”的結果進行賭博，不屬于賭博網(wǎng)站的范疇；賭博網(wǎng)站的建立者或者代理等可以操控賭博結果，對社會的危害性更大，所以該網(wǎng)絡賭博意見不能直接適用于本案，更不能依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題意見》對本案的原審被告人量刑。3.原審被告人李某某1與李某某2出資數(shù)額、占股比例、分紅數(shù)額相同，均如實供述自己的罪行，李某某1在一審法庭辯論前承認了所有犯罪事實，根據(jù)認罪認罰制度的有關規(guī)定，認罪認罰制度貫穿于偵查、審查起訴、審判階段。且本案李某某1和李某某2的犯罪情節(jié)相同，均有坦白情節(jié)的情況下，對二者區(qū)別裁判屬于同案不同判。一審法院已經(jīng)充分考慮到了二者的量刑情節(jié)，作出了公平的裁判，請予以維持。
原審被告人李某某2的辯護人提出的辯護意見是：1.刑事抗訴書引用的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題意見》第一條第二款規(guī)定來認定原審被告人李某某2屬開設賭場情節(jié)嚴重，法律適用明顯錯誤。2.刑事抗訴書中提到的涉案賭資金額3000余萬元，抽頭漁利140萬元事實不清、證據(jù)不足。3.根據(jù)當前法律規(guī)定，對利用微信開設賭場的情節(jié)嚴重未作出詳細規(guī)定，應嚴格遵循罪刑法定原則，因此在本案中不應認定情節(jié)嚴重。4.雖然法律尚未對利用微信開設賭場行為的情節(jié)嚴重作出明確規(guī)定，但是按照司法慣例，大多數(shù)法官并未遵循兩高一部的《意見》中情節(jié)嚴重的標準。
原審被告人李某某3的辯護人提出的辯護意見是：1.根據(jù)本案事實和相關法律規(guī)定，本案不應認定為開設賭場罪，而應定性為賭博罪。本案事實沒有被法律明確規(guī)定為開設賭場罪，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則，本案不應被認定為開設賭場罪。2.即使本案被定性為開設賭場，原審被告人李某某3具有減輕、從輕的量刑情節(jié)，應從輕、減輕處罰。因此，一審判決對李某某3的量刑符合有關法律規(guī)定和司法審判實踐做法，請求二審法院予以維持。3.一審判決對本案被告人個人違法所得未繳部分繼續(xù)追繳符合刑法的規(guī)定，應予維持。
原審被告人李某某4的辯護人提出的辯護意見是：1.李某某4具有多個可以從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)，原審法院對李某某4的量刑適當、適用緩刑具有法律和事實依據(jù)，并無不當。2.原審法院對違法所得的追繳方式正確，應予維持。3.認定本案涉案金額為3000余萬元，事實不清、證據(jù)不足。4.認定李某某4犯開設賭場罪定性不準確，本案應為聚眾賭博行為，應定性為賭博罪。
原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4及其各自的辯護人在二審期間均未向本院提交新的證據(jù)。
二審審理查明的犯罪事實與一審認定的事實一致。
本案所有證據(jù)，均經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證，來源合法，客觀真實，且能相互印證，本院予以確認。
針對控辯雙方的意見，根據(jù)本案查明的事實、證據(jù)和相關法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1.關于本案的定性問題。原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，設定以“北京快三”的開獎結果為依據(jù)的規(guī)則，以押大小、單雙等方式進行賭博，并利用微信群進行控制管理，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡賭博活動的行為，屬于《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”，亦應當適用《最高人民法院、最高人民檢察院公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題意見》。原審被告人李某某1、李某某3、李某某4、李某某2開設和經(jīng)營賭場，其中李某某1、李某某2分別漁利35萬元、李某某3漁利28萬元、李某某4漁利14萬元，均屬情節(jié)嚴重。綜上，各辯護人針對本案定性問題提出的相關辯護意見，本院均不予采納。
2.關于本案的量刑問題。四名原審被告人的行為均構成開設賭場罪且情節(jié)嚴重，檢察機關提出主刑量刑畸輕、附加刑量刑畸輕的抗訴意見，本院予以采納。原審被告人李某某1、李某某2均為本案主犯并在原審過程中當庭認罪悔罪，原審量刑并無不均衡之處，檢察機關的相關抗訴意見，本院不予采納。原審被告人李某某3、李某某4在本案中系從犯，當庭認罪悔罪，綜合考量二人的犯罪情節(jié)、有無再犯危險等因素，對原審被告人李某某3、李某某4適用緩刑并無不當。
3.關于本案違法所得的追繳問題。經(jīng)查，原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4的個人獲利均已在原審中查明。既已查明，對各原審被告人未繳納的違法所得分別進行追繳并無不當，檢察機關的相關抗訴意見，本院不予采納。
4.關于本案扣押財物的處理問題。原審判決對本案扣押到的部分銀行卡未作處理確屬遺漏，應予糾正，檢察機關的相關抗訴意見，本院予以支持。但是，因在逃人員李永旦未到案，其名下財產(chǎn)應由凍結機關依法處理。
本院認為,原審被告人李某某1、李某某2、李某某3、李某某4以營利為目的,通過邀請人員加入微信群并制定規(guī)則,在一段時間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動,其行為構成開設賭場罪,情節(jié)嚴重,依法應受刑罰處罰。雖然在共同犯罪中，李某某3、李某某4作用較小且在一審期間主動退繳部分贓款，依法可從輕處罰，但原審對于該二人量刑過輕，應予糾正。原審被告人李某某1、李某某2分別獲利35萬元、李某某3獲利28萬元、李某某4獲利14萬元，均屬情節(jié)嚴重，原審判處四被告人罰金分別為8000元、8000元、6000元、5000元明顯過低，不能達到懲罰和震懾犯罪的效果，應予糾正。綜上,原判認定事實清楚,證據(jù)確實充分,定罪準確,審判程序合法，但在量刑中存在畸輕、財產(chǎn)處理中存在遺漏等。據(jù)此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項之規(guī)定,判決如下:
一、維持澄邁縣人民法院（2019）瓊9023刑初139號刑事判決第五項、第七項，即：五、被告人李某某1違法所得人民幣35萬元、被告人李某某2違法所得人民幣35萬元、被告人李某某3違法所得人民幣28萬元、被告人李某某4違法所得人民幣14萬元，應予繼續(xù)追繳，予以沒收，上繳國庫。七、被告人李某某3退出贓款人民幣6萬元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；被告人李某某4退出贓款人民幣5萬元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷澄邁縣人民法院（2019）瓊9023刑初139號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第六項，即：一、被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。二、被告人李某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣8000元。三、被告人李某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年八個月，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣6000元。四、被告人李某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年三個月，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元。六、本案扣押的手機2部，贓款人民幣9431.8元，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某1的人民幣960元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某2的人民幣2940元沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押被告人李某某3的人民幣465元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結李永旦招商銀行卡號為×××，余額：人民幣20.27元，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某1浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣31507.93元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某2浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣16324.67元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某3郵政銀行卡號為×××，余額：人民幣23.77元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結馮某農(nóng)村商業(yè)銀行卡號為×××，余額：人民幣4055.67元，沖抵被告人李某某3的違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結被告人李某某4郵政銀行卡號為×××，余額：人民幣144.73元、浦發(fā)銀行卡號為×××，余額：人民幣146.58元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押的7張銀行卡，由扣押機關依法處理。
三、原審被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2022年1月3日止。罰金限于判決生效后三十日內(nèi)一次性繳納。）
四、原審被告人李某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2022年1月3日止。罰金限于判決生效后三十日內(nèi)一次性繳納。）
五、原審被告人李某某3犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣15000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金限于判決生效后三十日內(nèi)一次性繳納。）
六、原審被告人李某某4犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣15000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算。罰金限于判決生效后三十日內(nèi)一次性繳納。）
七、本案扣押的手機2部，贓款人民幣9431.8元，予以沒收，上繳國庫；扣押原審被告人李某某1的人民幣960元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押原審被告人李某某2的人民幣2940元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；扣押原審被告人李某某3的人民幣465元，沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結原審被告人李某某1浦發(fā)銀行賬戶×××（余額：人民幣31507.93元），沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結原審被告人李某某2浦發(fā)銀行賬戶×××（余額：16324.67元），沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結原審被告人李某某3郵政銀行賬戶×××（余額：人民幣23.77元），沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結原審被告人李某某3持有的馮某農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶×××（余額：人民幣4055.67元），沖抵李某某3違法所得，予以沒收，上繳國庫；凍結原審被告人李某某4郵政銀行賬戶×××（余額：人民幣144.73元）、浦發(fā)銀行賬戶×××（余額：人民幣146.58元），沖抵違法所得，予以沒收，上繳國庫。
八、已扣押但未隨案移送的15張銀行卡（郵政銀行銀行卡：621799640003764190、6217996400024630073、6217996400022083473、×××，浦發(fā)銀行銀行卡：×××、×××、×××，農(nóng)業(yè)銀行銀行卡：6228400150184389413、62284801580160444873，海南農(nóng)村信用社銀行卡：6214586480007112813、6214586485505388591，工商銀行銀行卡：6212262201032684948，招商銀行銀行卡：6214838983858731，建設銀行銀行卡：6227003525200403828，平安銀行銀行卡：6216260000016949399），由扣押機關依法處理。
九、未到案的李永旦名下的涉案招商銀行賬戶×××（余額：142.45元）、農(nóng)業(yè)銀行賬戶×××（余額：19.86元），由凍結機關依法處理。
本判決為終審判決。
審 判 長 王定輝
審 判 員 符敬強
審 判 員 汪永清
二〇二〇年七月三十日
法官助理 秦 漢
書 記 員 宋麗平
