案??由 開設(shè)賭場罪
案??號(hào) （2020）桂03刑終134號(hào)
廣西壯族自治區(qū)靈川縣人民法院審理靈川縣人民檢察院指控原審被告人張某1犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年10月24日作出（2019）桂0323刑初142號(hào)刑事判決書。原審被告人張某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年7月31日公開開庭進(jìn)行了審理。桂林市人民檢察院指派檢察員黃學(xué)林出庭履行職務(wù)，辯護(hù)人李炳榮到庭參加訴訟，上訴人張某1通過遠(yuǎn)程視頻參加訴訟。期間，桂林市人民檢察院建議延期審理兩次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2014年11月至2016年7月期間，被告人張某1伙同陳華（已判刑）、蔣建平（已判刑）等人在桂林市中山42號(hào)華都大酒店一樓門面、桂林市中山北路44號(hào)盛源賓館一樓房間、桂林市蘆笛路54號(hào)蘆笛華庭小區(qū)3棟2號(hào)門面內(nèi)，以廣西福利彩票“快樂十分”、“快3”的開獎(jiǎng)結(jié)果為依據(jù)，以賭“大小”、“單雙”等方式，通過潘某（已判刑）等人提供的“賭盤”（賭博網(wǎng)絡(luò)結(jié)算平臺(tái)）下注，供趙某等參賭人員在其中賭博，從中抽頭、分紅營利。另查明，在2014年12月至2017年10月期間，參賭人員趙某分多次共計(jì)將4476850元轉(zhuǎn)入陳某控制的銀行賬戶內(nèi)用于賭博。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：戶籍證明、指定管轄函、抓獲經(jīng)過、靈川縣人民法院刑事判決書、桂林市中級(jí)人民法院判決書；證人雷某、張某的證言，同案犯陳某、蔣某、余某、吳某的供述；現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄；被告人張某1的供述。
原判認(rèn)為，被告人張某1以營利為目的，開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人張某1前罪刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十五條之規(guī)定，作出如下判決：被告人張某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百三十萬元。
張某1及其辯護(hù)人提出的上訴理由和辯護(hù)意見是：上訴人并未與陳某等人開設(shè)賭場，不是賭場股東，上訴人也沒有從賭場分紅漁利，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。一審僅憑陳某及其他人的口供，而沒有實(shí)際有效的證據(jù)證明張某1如何與人開設(shè)、經(jīng)營賭場，何時(shí)何地，以什么方式獲得了150萬元分紅。因此一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，請求二審法院依法改判。
桂林市人民檢察院出庭檢察員的意見是：一審認(rèn)定張某1開設(shè)賭場、盈利分紅的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。雖張某1在本案中涉及的具體分紅數(shù)額無法確定，但張某1系累犯，一審量刑時(shí)已酌情綜合考慮量刑，故認(rèn)為一審適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，上訴人的上訴理由不成立。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人張某1犯開設(shè)賭場罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。本案證據(jù)經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實(shí)，且證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，相互間具有關(guān)聯(lián)性，能相互印證，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，上訴人張某1以營利為目的，開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。上訴人張某1系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人提出的上訴人未與陳某等人開設(shè)賭場，不是賭場股東，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，雖然上訴人一直供述沒有參與開設(shè)賭場，但參與開設(shè)賭場的陳某、蔣某兩人的供述對(duì)賭場如何開設(shè)、經(jīng)營、占股等事實(shí)均做了供述，賭場工作人員雷某、吳某、余某、張某等人的證言也能證實(shí)上訴人在該賭場占股并參與管理經(jīng)營，以上證據(jù)可以相互印證，足以認(rèn)定上訴人參與開設(shè)賭場的事實(shí)，原判定罪準(zhǔn)確。上訴人及其辯護(hù)人所提該上訴理由及辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人提出的無實(shí)際有效的證據(jù)證明上訴人獲取了150萬元分紅的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)2014年12月至2017年10月期間，參賭人員趙某分多次共計(jì)將4476850轉(zhuǎn)入陳某控制的賬戶用于賭博。雖上訴人與陳某等人開設(shè)賭場的時(shí)間是在2014年11月至2016年7月，但2015年5月至2015年10月左右上訴人與陳某等人在蘆笛菜市后開設(shè)一專點(diǎn)用于趙某的投注接單，結(jié)合同案犯、賭場工作人員供述賭場開設(shè)期間的盈利、分紅情況，可以認(rèn)定涉案賭資數(shù)額巨大，且上訴人亦從中非法獲利。但上訴人分紅的具體數(shù)額確無相關(guān)證據(jù)可以印證，故上訴人及其辯護(hù)所提該上訴理由及辯護(hù)意見，本院予以采納。
綜上，原判定罪和適用法律正確，審判程序合法。但判處罰金的數(shù)額應(yīng)根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失大小等予以確定，綜合本案案情考量，原判罰金數(shù)額過高，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十五條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)靈川縣人民法院（2019）桂0323刑初142號(hào)刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2024年1月24日止。罰金自判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 張祥林
審 判 員 唐宏輝
審 判 員 謝 輝
二〇二〇年九月十一日
法官助理 蒙佩娜
書 記 員 王虹翔
