案??由 開設(shè)賭場(chǎng)罪
案??號(hào) （2019）豫17刑終119號(hào)
河南省西平縣人民法院審理河南省西平縣人民檢察院指控原審被告人葛某某1、耿某某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于二〇一八年十二月二十八日作出（2018）豫1721刑初588號(hào)刑事判決。原審被告人葛某某1、耿某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、征求辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2018年5月底至2018年11月初，被告人葛某某1、耿某某2利用微信組建“玩唄”微信群，期間使用不同微信號(hào)多次更換微信群，在此類微信群里吸引微信好友，并利用ＡＰＰ游戲平臺(tái)，組織好友到該平臺(tái)內(nèi)利用打麻將、斗地主、玩跑得快的方式進(jìn)行賭博，共非法獲利24500元。被告人葛某某1作為群主管理者對(duì)贏家進(jìn)行抽頭獲利，被告人耿某某2負(fù)責(zé)收費(fèi)并交給葛某某1。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人葛某某1、耿某某2對(duì)自己通過管理微信群，供他人賭博并收取相應(yīng)房間費(fèi)的事實(shí)不持異議；證人陳某、李某證實(shí)開始微信群是葛某某1、耿某某2建的，因賭博被封后，葛某某1用讓其二人的微信號(hào)建群，拉微信好友進(jìn)群賭博、提取房費(fèi)的事實(shí)；證人吳某的證言，證明玩唄微信群，就是打麻將、斗地主、跑的快幾種賭博方式，群主設(shè)置房間收取相應(yīng)的房間費(fèi)；另有戶籍證明、抓獲經(jīng)過、前科證明以及中國工商銀行交易明細(xì)、中國建設(shè)銀行交易明細(xì)和葛某某1、耿某某2手機(jī)登錄的微信賬號(hào)及支付寶賬號(hào)截屏、沒收的二被告人用于作案的手機(jī)三部等證據(jù)在卷佐證，足以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為，被告人葛某某1、耿某某2以營利為目的，通過邀請(qǐng)人員加入微信群，并利用微信群進(jìn)行控制管理，供他人賭博的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，其行為己構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人耿某某2在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，對(duì)其應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人葛某某1、耿某某2到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第二款、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決：一、被告人葛某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人耿某某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五千元。三、依法追繳二被告人葛某某1、耿某某2違法所得24500元上繳國庫，扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法處置。
被告人葛某某1上訴及其辯護(hù)人辯稱非法所得24500元包括成本，應(yīng)予扣除；二審積極繳納非法所得和罰金，對(duì)葛某某1應(yīng)從輕處罰。
被告人耿某某2上訴及其辯護(hù)人辯稱耿某某2只得到6000元，原審判決認(rèn)定的非法獲利24500元有異議；二審積極繳納非法所得和罰金，對(duì)耿某某2應(yīng)從輕處罰。
經(jīng)本院二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)和一審相同，且證據(jù)均經(jīng)一審法院庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，本院予以確認(rèn)。二審期間，上訴人葛某某1、耿某某2的親屬代替二被告人全部繳納非法所得和罰金，有提供的四張河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實(shí)。
關(guān)于被告人葛某某1上訴及其辯護(hù)人辯稱非法所得24500元包括成本，應(yīng)予扣除；耿某某2上訴稱其只得到6000元，原判認(rèn)定的非法獲利24500元有異議的上訴和辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人葛某某1、耿某某2通過添加好友組建微信群，通過管理微信好友在微信群賭博營利，共非法獲利24500元，葛某某1分給耿某某26000元。至于葛某某1為實(shí)施犯罪而購置一些工具的所花費(fèi)用，是不能從犯罪數(shù)額中扣除的，故原判認(rèn)定被告人葛某某1、耿某某2的非法所得24500元是正確的。原審判決根據(jù)上訴人葛某某1、耿某某2在共同犯罪中所起的作用、地位結(jié)合其他量刑情節(jié)，在法定量刑幅度內(nèi)依法裁量的刑罰并無不當(dāng)。故被告人葛某某1、耿某某2及其辯護(hù)人的上訴和辯護(hù)意見理由不足，本院不予采納。
在本院審理期間，上訴人葛某某1、耿某某2的親屬代替二被告人全部繳納非法所得和罰金，對(duì)該事實(shí)有葛某某1、耿某某2親屬提交的四張河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實(shí)，經(jīng)核實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)，據(jù)此可對(duì)被告人葛某某1、耿某某2酌情從輕處罰。
本院認(rèn)為，上訴人葛某某1、耿某某2以營利為目的，建立微信群供他人賭博，其行為己構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。二審期間，上訴人葛某某1、耿某某2全部繳納非法所得和罰金，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第一款、第二款、第六十四條、第六十七條第三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初588號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)中對(duì)被告人葛某某1、耿某某2的定罪部分和判處罰金部分；
二、撤銷河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初588號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)中對(duì)被告人葛某某1、耿某某2的量刑部分；
三、上訴人葛某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年零三個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元（已全部繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2020年1月31日止）
四、上訴人耿某某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五千元（已全部繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2019年8月31日止）
五、依法追繳二被告人葛某某1、耿某某2違法所得24500元，上繳國庫（已全部繳納），扣押物品由扣押機(jī)關(guān)依法處置。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 崔 峰
審 判 員 趙雪蓮
審 判 員 翟冰冰
二〇一九年三月十一日
書記員（兼） 李 峰
