案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2020）云25刑終636號
云南省建水縣人民法院審理云南省建水縣人民檢察院指控原審被告人牛某1、趙某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年9月13日作出（2020）云2524刑初123號刑事判決。宣判后，原審被告人牛某1不服，提出上訴；建水縣人民檢察院經(jīng)紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院審查支持，向本院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院指派檢察員白洲紅、蔡京龍出庭履行職務支持抗訴，上訴人（原審被告人）牛某1、原審被告人趙某某2，辯護人楊皓到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2017年7月至8月，被告人牛某1邀約被告人趙某某2在建水縣，共設(shè)置50個操作單元。被告人牛某1提供2臺“捕魚”游戲機，1臺可以供10人單獨操作，1臺可以供8人單獨操作；16臺牌機，可以供16人單獨操作；1組“單挑”游戲機，可以供8人單獨操作，被告人牛某1與被告人趙某某2商議后再購買1臺“森林舞會”游戲機，可以供8人單獨操作在建水縣。
2019年4月18日，建水縣公安局在該游戲室查獲疑似牌機18臺，疑似“捕魚”游戲機5臺。經(jīng)認定，打魚機4臺，共38個操作單元，其中有3臺打魚機每臺有10個操作單元，其中1臺打魚機有8個操作單元；森林舞會游戲機1臺，共8個操作單元；單挑機一組8臺，共8個操作單元；牌機18臺，每臺一個操作單元，共18個操作單元；具有退分、退幣功能，符合具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備的認定標準。
2020年12月9日，建水縣公安局民警電話通知被告人牛某1到建水縣公安局曲江派出所接受調(diào)查，后被告人牛某1主動到建水縣公安局曲江派出所接受調(diào)查。在民警的盤問下，被告人牛某1供述和自己一起開設(shè)賭場的還有被告人趙某某2，被告人趙某某2現(xiàn)就住在潤鑫冷庫，并且被告人牛某1愿意配合公安機關(guān)對被告人趙某某2進行抓捕，隨后民警在被告人牛某1的帶領(lǐng)下來到，被告人牛某1電話通知后被告人趙某某2從冷庫出來，隨后建水縣公安局民警將被告人趙某某2口頭傳喚到建水縣公安局接受調(diào)查。
原審法院根據(jù)上述事實及查證的相關(guān)證據(jù)，認定被告人牛某1、趙某某2開設(shè)賭博游戲機室，設(shè)置50個賭博游戲機操作單元，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。在共同犯罪中，牛某1提起犯意及提供開設(shè)賭場設(shè)備，起主要作用，系主犯，趙某某2起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。被告人牛某1在接到民警電話后主動到案，建水縣公安局民警口頭傳喚被告人趙某某2到建水縣公安局接受調(diào)查，到案后均如實供述犯罪事實，系自首，可以從輕處罰；牛某1在到案后協(xié)助抓捕趙某某2，系立功，依法可以從輕處罰。庭審中牛某1、趙某某2認罪悔罪態(tài)度較好，自愿認罪認罰，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十八條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：1.被告人牛某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金一萬五千元。2.被告人趙某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零一個月，并處罰金一萬二千元。3.公安機關(guān)扣押隨案移送的打魚主板1個，依法予以沒收。
宣判后，原審被告人牛某1以“其與趙某某2系合伙關(guān)系，兩人的作用地位相當，本案不宜區(qū)分主從犯，其有自首和立功情節(jié)，原判對其量刑過重”等為由，向本院提出上訴。
紅河哈尼族彝族自治州人民檢察院以“1.趙某某2系偵查人員到其所在處所以傳喚方式帶到公安機關(guān)接受訊問，主觀上不具有主動投案的意愿，因此趙某某2不構(gòu)成自首。2.本案首起犯意者雖系牛某1，但趙某某2與牛某1屬于共同出資、共同經(jīng)營，且與牛某1都各自找來一名小工負責看守游戲室，二人在犯罪中的地位作用相當，本案不宜區(qū)分主從犯。綜上，本案在不宜區(qū)分主從犯之下，牛某1有自首和立功情節(jié)，而趙某某2無減輕處罰的情節(jié)下，一審判決對趙某某2量刑畸輕，依法應予以糾正”，向本院提出支持抗訴和庭審履行職務的相同意見。二審庭審中并建議對趙某某2判處有期徒刑一年零三個月。
原審被告人趙某某2及其辯護人楊皓均以原審判決定罪準確，適用法律正確，量刑適當為由，請求二審予以維持原判。
經(jīng)審理查明：原判認定上訴人牛某1與原審被告人趙某某2于2017年7月至8月共同在建水縣極限網(wǎng)咖旁，合伙開設(shè)共設(shè)置有50個操作單元的賭博游戲機室的事實清楚。有經(jīng)一審質(zhì)證、認證的戶口證明、受案登記表、立案決定書，抓獲經(jīng)過、情況說明、扣押筆錄、決定書、清單，出租協(xié)議書，辨認筆錄及照片，電子物證檢查工作記錄，證人丁某、林某、楊某、張某、牛某、王某1、馬某、王某2、余某的證言等證據(jù)證實，上訴人牛某1與原審被告人趙某某2對犯罪事實均亦供認不諱。本案證據(jù)確實、充分，足以認定。
本院認為，上訴人（原審被告人）牛某1與原審被告人趙某某2無視國家法律，以營利為目的，共同開設(shè)共設(shè)置有50個操作單元的賭博機游戲機室，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應依法予以懲處。上訴人牛某1在接到民警電話通知后自動到公安機關(guān)接受調(diào)查，如實供述犯罪事實，應認定為自首；且到案后協(xié)助公安機關(guān)抓獲同案犯趙某某2，應認定為有立功表現(xiàn)，依法可以對其從輕處罰。上訴人牛某1、原審被告人趙某某2在一審中自愿認罪認罰并簽署具結(jié)書，均依法可以從寬處罰。在共同實施犯罪中，上訴人牛某1雖系犯意的提起者，但上訴人牛某1與原審被告人趙某某2是合伙經(jīng)營，二人在經(jīng)營期間不僅共同出資，利益均沾，而且各自找了一名小工負責看管游戲室，牛某1的作用雖較趙某某2大，但尚達不到區(qū)分主從犯的程度，本案不宜區(qū)分主從犯。故上訴人牛某1及抗訴機關(guān)關(guān)于本案不宜區(qū)分主從犯的上訴理由及抗訴意見成立，本院予以采納。經(jīng)查在卷證據(jù)表明，原審被告人趙某某2系上訴人牛某1帶領(lǐng)偵查人員到其所在處所以傳喚方式將其帶回公安機關(guān)訊問，趙某某2主觀上不具有主動投案的意愿，屬被動歸案，到案后雖能如實供述自己的犯罪事實，是坦白，不符合自首的相關(guān)法律規(guī)定，不構(gòu)成自首。故抗訴機關(guān)關(guān)于不應認定趙某某2為自首的抗訴意見成立，本院予以采納。
綜上所述，根據(jù)本案的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，為維護司法公正，準確懲治犯罪，本院認為，抗訴機關(guān)及出庭履行職務的檢察人員關(guān)于本案量刑失衡且對趙某某2量刑畸輕的抗訴和庭審支持抗訴意見成立，本院予以支持。原審被告人趙某某2及其辯護人關(guān)于維持原判的理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。一審判決認定牛某1、趙某某2犯開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法；但認定本案區(qū)分主從犯及趙某某2構(gòu)成自首不當，導致對本案量刑失衡，本院依法予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條第一款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第三百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持云南省建水縣人民法院（2020）云2524刑初123號刑事判決的第三項，即對公安機關(guān)扣押隨案移送的打魚主板1個，依法予以沒收。
二、撤銷云南省建水縣人民法院（2020）云2524刑初123號刑事判決的第一、二項，即對牛某1、趙某某2的定罪量刑。
三、原審被告人趙某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣一萬五千元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2021年3月8日止。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
四、上訴人（原審被告人）牛某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年零一個月，并處罰金人民幣一萬二千元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2021年1月8日止。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 鄧 杰
審判員 陳建銳
審判員 謝云生
二〇二〇年十二月三十日
書記員 黃清韻
