案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）豫03刑終91號
河南省洛陽市澗西區(qū)人民法院審理洛陽市澗西區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某1、張某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年12月23日作出（2020）豫0305刑初684號刑事判決。宣判后，原審被告人張某某1、張某某2不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷、訊問上訴人、聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2020年4月份，被告人張某某1、張某某2在承租的洛陽市澗西區(qū)南華裕景城2-1-401房內(nèi)，擺放兩張麻將桌等供人進行賭博，以每局抽成100元的方式從中營利，直至2020年6月22日被公安機關(guān)查獲。經(jīng)審計，2020年6月1日至2020年6月21日賭資累計為590400元（含24600元抽成）。張某某1、張某某2抽成為24600元。2020年7月28日，劉曉光代被告人張某某2退還違法所得15000元。案發(fā)后，被告人張某某1及其家屬退繳非法所得9600元。
原判認定上述事實的證據(jù)有被告人張某某1、張某某2的供述，證人張波、白某、郭某、王某、劉某、張某等人的證言，到案經(jīng)過、證據(jù)照片、賭場賬本記錄、微信支付交易明細證明、現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場勘驗分析報告，洛陽明鑒會計師事務(wù)所有限公司出具的豫洛明鑒所核字（2020）第014號專項審計報告，洛陽市公安局重慶路分局重慶公（治）行罰決字（2020）46、47、48、49、50號行政處罰決定書及被告人張某某1、張某某2的戶籍證明等。
根據(jù)以上事實和證據(jù)，原判認定：一、被告人張某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金三萬元。二、被告人張某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金人民幣二萬五千元。三、扣押在案的作案工具予以沒收，本案違法所得予以追繳。
上訴人張某某1上訴稱，量刑重。
上訴人張某某2上訴稱，其屬從犯，原審認定賭資數(shù)額有誤，量刑重。其辯護人的辯護意見與其上訴理由相同。
經(jīng)本院審理查明的事實和證據(jù)與一審一致。
本院認為，上訴人上訴人張某某1、張某某2以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相當，不分主從。原判認定上訴人張某某1、張某某2犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律有誤。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第六十七條第三款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷洛陽市澗西區(qū)人民法院（2020）豫0305刑初684號刑事判決。
二、上訴人張某某1犯賭博罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金人民幣二萬元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年6月23日起至2022年12月22日止；罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
三、上訴人張某某2犯賭博罪，判處有期徒刑二年零三個月，并處罰金人民幣一萬五千元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年6月23日起至2022年9月22日止；罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
四、依法追繳上訴人張某某1犯賭博罪違法所得15000元、張某某2犯賭博罪違法所得9600（均已退繳），沒收上繳國庫；扣押在案的作案工具由扣押機關(guān)依法予以沒收。
本判決為終審判決。
審判長 李 強
審判員 董智偉
審判員 趙大地
二〇二一年一月二十六日
書記員 楊曉勉
