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(2021)吉03刑終39號開設賭場罪二審刑事判決書
來源: 中國裁判文書網(wǎng)   日期:2021-06-15   閱讀:

案??由    開設賭場   

案??號    (2021)吉03刑終39號    

吉林省雙遼市人民法院審理雙遼市人民檢察院指控原審被告人楊某1、李某2犯開設賭場罪一案,于2020年12月31日作出(2020)吉0382刑初250號刑事判決。宣判后,吉林省雙遼市人民檢察院提出抗訴。吉林省四平市人民檢察院于2021年2月23日作出四檢支刑抗〔2021〕2號支持刑事抗訴意見書。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。吉林省四平市人民檢察院指派檢察員趙力出庭支持抗訴,原審被告人楊某1到庭參加訴訟?,F(xiàn)已審理終結。

原審判決認定,2020年1月被告人楊某1在鳳凰賭博網(wǎng)站注冊賬號,建立×××群在該網(wǎng)站上投注資金進行賭博活動,并在2020年2月雇傭同案被告人李某2為其工作,李某2負責幫助群內人員投注以及維護×××群。2020年1月至2020年5月2日開設賭場期間,楊某1、李某2利用何某、楊某1、張某、王某的身份信息注冊微信號并收取賭資,四個微信號總收入共計514375元;利用李某2、何某、楊某1的支付寶賬號收取賭資,收款總額共計4655627.77元。其中,楊某1非法獲利10萬余元,李某2非法獲利1.5萬元。

認定上述事實的主要有下列證據(jù)予以證明:

一、書證

1.扣押決定書、扣押清單、雙遼市吉銀村鎮(zhèn)銀行、雙遼市公安局代收未定性款項通知書,證明公安機關扣押楊某1人民幣139396元;扣押涉案手機11部的情況。

2.歸案情況、案件來源、到案經過、發(fā)破案經過,證明該案系雙遼市公安局在對郝雪開設賭場案偵查過程中,發(fā)現(xiàn)與其同一上線的楊某1在鳳凰網(wǎng)站注冊賬號,進行賭博活動。楊某1、李某2系抓獲到案的情況。

3.公民無違法犯罪記錄證明、戶籍材料,證明楊某1、李某2無前科劣跡,是初犯、偶犯以及涉案人員的自然情況。

4.微信流水,證明何某、楊某1、王某、張某微信流水情況。

5.支付寶流水,證明李某2、楊某1、何某支付寶流水情況。

6.銀行流水,證明李某2建行尾號為5442銀行卡流水情況。

7.手機截圖,證明楊某1、李某2使用微信×××進行網(wǎng)絡賭博的微信截圖情況。

8.情況說明,證明(1)楊某1、李某2一共使用四個支付寶賬戶進行買分充值及下注,其中李某2支付寶匯款總額1181020.29元,收款總額1095874元;136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元,收款總額277709.13元;138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元,收款總額3282044.64元的情況。

(2)何某,微信名:霸氣側漏,2020年1月至5月2日,總收入205514元,總支出294006元,提現(xiàn)38147,共計流水537667元;楊某1,微信名:霸氣側漏,2020年1月至5月2日,總收入82580元,總支出78055元,共計流水160635元;張某,微信名:霸氣側漏,2020年1月至5月2日,總收入144635元,總支出202440元,共計流水347075元;王某,微信名:霸氣側漏,2020年1月至5月2日,總收入81104元,總支出70169元,共計流水151273元;四個微信號總收入514375元,總支出644670元,提現(xiàn)38147元,共計流水1197192元。

(3)公安機關調取李某2微信綁定的建行卡尾號為5442的銀行卡流水,2020年1月1日至5月2日,總收入1229724元,總支出1228268元,共計流水為2457992元。

(4)李某2158XXXXXXXX,支付寶匯款總額1181020.29元,收款總額1095874元;楊某1 136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元,收款總額277709.13元;何某138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元,收款總額3282044.64元;楊某2 137XXXXXXXX支付寶流水情況正在調取中的情況。

(5)在查獲支付寶137XXXXXXXX的賬戶是專門賭博上分、下分使用,因該賬戶已被注銷,無法調取出該賬戶的明細。

二、被告人的供述與辯解

1.楊某1的供述與辯解,第一次供述,我在2019年冬天,在淘寶上購買了網(wǎng)絡賭博的機器人軟件,在軟件上聯(lián)系上家開了兩個賭博盤口賬號。2020年2月份的時候,我開始用手機注冊×××號建立賭博×××群,因騰訊打擊力度大經常封賭博群,所以我經營的×××群幾乎是一天一換。后期因經營太累,我以每個月5000元的價格雇傭李某2幫我經營盤口,幫我給玩家上下分和收包、派包。電腦用來登錄網(wǎng)絡賭博的盤口和機器人,手機用來收玩家的投注和給玩家派發(fā)獎金,然后我和李某2就按玩家每期投注的情況在盤口上分。賭博所使用的手機和電腦都是我提供的。經營網(wǎng)絡賭博期間,我獲利了10萬元左右,其中給李某2開工資1.5萬元。

第二次供述,我經營網(wǎng)絡賭博期間,用微信和支付寶后收取下注的錢,使用過四個微信號,綁定的信息分別是王某、何某、楊某1、張某,王某是我妻子,何某是我朋友,張某是我母親,他們三個都沒有參與經營網(wǎng)絡賭博,我只是用他們三人的身份信息注冊微信號,用來收取下注的錢。支付寶賬號使用過四個,分別是138044464629何某、137XXXXXXXX楊某2、158XXXXXXXX李某2、136XXXXXXXX楊某1。其中楊某2和楊某1是我堂哥和堂弟,我只是用他們的支付寶賬號收取下注的錢,他們并沒有參與進來的情況。另外李賀這個微信號收取的錢款都會回到上述四個微信號中的情況。

2.李某2的供述與辯解,第一次供述,2020年1月30日前后,楊某1雇用我開一個賭博盤口,建個×××群進行網(wǎng)絡賭博,每個月給我5000元。楊某1在農安縣黃龍小區(qū)租了房子,我去的時候有一臺電腦和7部手機用來開盤賭博。電腦登錄的是一個叫鳳凰的博彩網(wǎng)站。我們經營的是澳洲幸運十和幸運飛艇兩個玩法?!痢痢寥豪锏娜送ㄟ^微信把下注的錢給我,我在盤口上分,下注買中會在群內提示,我再通過微信按照賠率把錢給買中的人。這期間,我獲利15000元左右,用于消費。

第二次供述,我從2020年1月20日左右經營網(wǎng)絡賭博開始就使用四個微信號收取下注的錢,分別綁定的是王某、何某、楊某1、張某的身份信息,其中以何某的微信號為主。他們三人都沒有參與網(wǎng)絡賭博。微信流水顯示提現(xiàn)到銀行卡和轉賬給微信號“李賀(停用)”的錢是賭資,最終這筆錢又回到了上述四個收取下注的微信號里的情況。

原審法院認為,被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場,其行為已構成開設賭場罪,公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立,本院應予支持。二被告人系共同犯罪,在共同犯罪過程中,被告人李某2起次要作用,系從犯,依法從輕、減輕處罰。鑒于被告人楊某1、李某2到案后能如實供述自己的罪行,系坦白,且無前科劣跡,系初犯、偶犯,依法對被告人楊某1、李某2從輕處罰。被告人楊某1、李某2積極悔罪認罪、積極上繳贓款、交納罰金,可酌情從輕處罰。被告人楊某1自愿簽署認罪認罰具結書,被告人李某2在庭審中自愿認罪認罰,鑒于本案適用認罪認罰的審判程序,可以從寬處罰。且經相關司法行政機關評估,被告人楊某1和李某2依法可適用非監(jiān)禁刑。辯護人提出的辯護意見,合理部分本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實、情節(jié)、社會危害程度,依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十七條【從犯】、第四十五條【有期徒刑】、第七十二條【緩刑】、第七十三條第一款、第三款【緩刑考驗期限】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三第【罰金的繳納】、第六十七條第三款【坦白】、第六十四條【犯罪物品的處理】、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第一款、第二款之規(guī)定,判決:被告人楊某1犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金四萬元。被告人李某2犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣五千元。罰金已繳納完畢。被扣押的作案工具予以沒收,扣押的錢款由扣押機關依法處理。

吉林省雙遼市人民檢察院抗訴認為,原審判決對被告人楊某1的刑罰適用法律不當,不應當適用緩刑,量刑畸輕。理由如下:1.楊某1涉案賭資五百余萬元,獲利十萬元以上,犯罪情節(jié)嚴重,不符合《中華人民共和國刑法》第七十二條犯罪情節(jié)較輕的條件。2.楊某1上繳違法所得及繳納罰金等情況,已在認罪認罰情節(jié)中予以從寬考量,檢察機關量刑建議已充分考慮上述情節(jié),從而給予其三年有期徒刑的量刑建議。3.檢察機關的量刑建議適當,非明顯不當,根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定,法院對量刑建議非明顯不當?shù)模话銘敳杉{檢察機關的量刑建議。綜上所述,該判決對被告人楊某1適用緩刑不當,量刑畸輕。為維護司法公正,準確懲治犯罪,特提出抗訴,請依法判處。

吉林省四平市人民檢察院支持抗訴,原審判決對被告人楊某1的刑罰適用法律不當,不應當適用緩刑,量刑畸輕,應依法糾正。

原審被告人楊某1辯稱,其到案后認罪態(tài)度較好,羈押期間表現(xiàn)良好,希望給其重新做人的機會。

經本院審理查明的事實與原審判決認定的事實基本一致,并有經原審法院庭審舉證、質證的定案證據(jù)予以確認。

結合案件事實及證據(jù),對抗訴機關及原審被告人提出的抗訴理由及辯解理由評析如下:

關于原審判決對被告人楊某1適用緩刑的刑罰是否適當?shù)膯栴}。

經查,原審被告人楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場四個月期間,收取賭資達500余萬元,非法獲利10余萬元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的相關規(guī)定,賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的,或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的,應當認定為開設賭場罪的情節(jié)嚴重之情形。本案中無論賭資數(shù)額還是違法所得數(shù)額均遠高于情節(jié)嚴重量刑起點數(shù)額,刑罰主刑應在有期徒刑三年以上十年以下量刑。鑒于原審被告人楊某1到案后能夠如實供述犯罪事實,且在檢察機關自愿簽署了認罪認罰具結書,公訴機關出具的量刑建議,已充分考慮了楊某1如實供述的情節(jié),且公安機關已扣押楊某1人民幣139396元,確保了被告人違法所得的追繳,出具對其判處有期徒刑三年的主刑量刑建議適當。而原審判決根據(jù)楊某1具有如實供述犯罪事實、認罪認罰、積極上繳贓款、交納罰金的法定、酌定從輕處罰情節(jié),對其適用緩刑,不符合公訴機關的量刑建議,且根據(jù)楊某1在本案中的犯罪情節(jié),亦不符緩刑的適用條件??乖V機關提出原審判決不應當適用緩刑的抗訴理由成立,予以支持。

本院認為,原審被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場,情節(jié)嚴重,其行為均已構成開設賭場罪。二被告人系共同犯罪,在共同犯罪過程中,楊某1起主要作用,系主犯,應依法懲處,鑒于楊某1具有如實供述罪行的情節(jié)、認罪、認罰,主動繳納違法所得及罰金,應對其從輕處罰;李某2在共同犯罪中起次要作用,系從犯,具有如實供述罪行的情節(jié),認罪、認罰,無前科劣跡,系初犯、偶犯,應對其減輕處罰,且經相關司法行政機關評估,宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等具體情節(jié),可對其宣告緩刑。原審判決認定事實清楚,證據(jù)確實、充分,定罪準確。審判程序合法。但對原審被告人楊某1的量刑不當,應予糾正;對原審被告人李某2的量刑適當??乖V機關提出的抗訴理由成立,予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(一)(二)項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十六條【主犯】、第二十七條【從犯】、第六十七條第三款【如實供述自己的罪行】、第五十二條【罰金】、第五十三條【罰金繳納】、第六十四條【犯罪物品的處理】、第四十五條【有期徒刑的期限】、第四十七條【有期徒刑刑期折算】、第七十二條【緩刑的適用】、第七十三條【緩刑的考驗期限】之規(guī)定,判決如下:

一、維持吉林省雙遼市人民法院(2020)吉0382刑初250號刑事判決第一項對被告人楊某1犯開設賭場罪的定罪部分;第二項,被告人李某2犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣五千元(罰金已繳納,緩刑考驗期限從判決確定之日起計算);第三項,被扣押的作案工具予以沒收,扣押的錢款由扣押機關依法處理。

二、撤銷吉林省雙遼市人民法院(2020)吉0382刑初250號刑事判決第一項對被告人楊某1的量刑部分;

三、原審被告人楊某1犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣四萬元(罰金已繳納)。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即扣除先行羈押的243日,自2021年3月17日起至2023年7月17日止)。

本判決為終審判決。

審判長 張宇桐

審判員 錢紅英

審判員 李曉霞

二〇二一年三月十八日

書記員 張巍嬌


 
 
 
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