案??由 開設賭場
案??號 （2021）吉03刑終39號
吉林省雙遼市人民法院審理雙遼市人民檢察院指控原審被告人楊某1、李某2犯開設賭場罪一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0382刑初250號刑事判決。宣判后，吉林省雙遼市人民檢察院提出抗訴。吉林省四平市人民檢察院于2021年2月23日作出四檢支刑抗〔2021〕2號支持刑事抗訴意見書。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林省四平市人民檢察院指派檢察員趙力出庭支持抗訴，原審被告人楊某1到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定，2020年1月被告人楊某1在鳳凰賭博網(wǎng)站注冊賬號，建立×××群在該網(wǎng)站上投注資金進行賭博活動，并在2020年2月雇傭同案被告人李某2為其工作，李某2負責幫助群內人員投注以及維護×××群。2020年1月至2020年5月2日開設賭場期間，楊某1、李某2利用何某、楊某1、張某、王某的身份信息注冊微信號并收取賭資，四個微信號總收入共計514375元；利用李某2、何某、楊某1的支付寶賬號收取賭資，收款總額共計4655627.77元。其中，楊某1非法獲利10萬余元，李某2非法獲利1.5萬元。
認定上述事實的主要有下列證據(jù)予以證明：
一、書證
1.扣押決定書、扣押清單、雙遼市吉銀村鎮(zhèn)銀行、雙遼市公安局代收未定性款項通知書，證明公安機關扣押楊某1人民幣139396元；扣押涉案手機11部的情況。
2.歸案情況、案件來源、到案經過、發(fā)破案經過，證明該案系雙遼市公安局在對郝雪開設賭場案偵查過程中，發(fā)現(xiàn)與其同一上線的楊某1在鳳凰網(wǎng)站注冊賬號，進行賭博活動。楊某1、李某2系抓獲到案的情況。
3.公民無違法犯罪記錄證明、戶籍材料，證明楊某1、李某2無前科劣跡，是初犯、偶犯以及涉案人員的自然情況。
4.微信流水，證明何某、楊某1、王某、張某微信流水情況。
5.支付寶流水，證明李某2、楊某1、何某支付寶流水情況。
6.銀行流水，證明李某2建行尾號為5442銀行卡流水情況。
7.手機截圖，證明楊某1、李某2使用微信×××進行網(wǎng)絡賭博的微信截圖情況。
8.情況說明，證明（1）楊某1、李某2一共使用四個支付寶賬戶進行買分充值及下注，其中李某2支付寶匯款總額1181020.29元，收款總額1095874元；136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元，收款總額277709.13元；138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元，收款總額3282044.64元的情況。
（2）何某，微信名：霸氣側漏，2020年1月至5月2日，總收入205514元，總支出294006元，提現(xiàn)38147，共計流水537667元；楊某1，微信名：霸氣側漏，2020年1月至5月2日，總收入82580元，總支出78055元，共計流水160635元；張某，微信名：霸氣側漏，2020年1月至5月2日，總收入144635元，總支出202440元，共計流水347075元；王某，微信名：霸氣側漏，2020年1月至5月2日，總收入81104元，總支出70169元，共計流水151273元；四個微信號總收入514375元，總支出644670元，提現(xiàn)38147元，共計流水1197192元。
（3）公安機關調取李某2微信綁定的建行卡尾號為5442的銀行卡流水，2020年1月1日至5月2日，總收入1229724元，總支出1228268元，共計流水為2457992元。
（4）李某2158XXXXXXXX，支付寶匯款總額1181020.29元，收款總額1095874元；楊某1 136XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額293164.42元，收款總額277709.13元；何某138XXXXXXXX支付寶賬戶匯款總額6512269.63元，收款總額3282044.64元；楊某2 137XXXXXXXX支付寶流水情況正在調取中的情況。
（5）在查獲支付寶137XXXXXXXX的賬戶是專門賭博上分、下分使用，因該賬戶已被注銷，無法調取出該賬戶的明細。
二、被告人的供述與辯解
1.楊某1的供述與辯解，第一次供述，我在2019年冬天，在淘寶上購買了網(wǎng)絡賭博的機器人軟件，在軟件上聯(lián)系上家開了兩個賭博盤口賬號。2020年2月份的時候，我開始用手機注冊×××號建立賭博×××群，因騰訊打擊力度大經常封賭博群，所以我經營的×××群幾乎是一天一換。后期因經營太累，我以每個月5000元的價格雇傭李某2幫我經營盤口，幫我給玩家上下分和收包、派包。電腦用來登錄網(wǎng)絡賭博的盤口和機器人，手機用來收玩家的投注和給玩家派發(fā)獎金，然后我和李某2就按玩家每期投注的情況在盤口上分。賭博所使用的手機和電腦都是我提供的。經營網(wǎng)絡賭博期間，我獲利了10萬元左右，其中給李某2開工資1.5萬元。
第二次供述，我經營網(wǎng)絡賭博期間，用微信和支付寶后收取下注的錢，使用過四個微信號，綁定的信息分別是王某、何某、楊某1、張某，王某是我妻子，何某是我朋友，張某是我母親，他們三個都沒有參與經營網(wǎng)絡賭博，我只是用他們三人的身份信息注冊微信號，用來收取下注的錢。支付寶賬號使用過四個，分別是138044464629何某、137XXXXXXXX楊某2、158XXXXXXXX李某2、136XXXXXXXX楊某1。其中楊某2和楊某1是我堂哥和堂弟，我只是用他們的支付寶賬號收取下注的錢，他們并沒有參與進來的情況。另外李賀這個微信號收取的錢款都會回到上述四個微信號中的情況。
2.李某2的供述與辯解，第一次供述，2020年1月30日前后，楊某1雇用我開一個賭博盤口，建個×××群進行網(wǎng)絡賭博，每個月給我5000元。楊某1在農安縣黃龍小區(qū)租了房子，我去的時候有一臺電腦和7部手機用來開盤賭博。電腦登錄的是一個叫鳳凰的博彩網(wǎng)站。我們經營的是澳洲幸運十和幸運飛艇兩個玩法?！痢痢寥豪锏娜送ㄟ^微信把下注的錢給我，我在盤口上分，下注買中會在群內提示，我再通過微信按照賠率把錢給買中的人。這期間，我獲利15000元左右，用于消費。
第二次供述，我從2020年1月20日左右經營網(wǎng)絡賭博開始就使用四個微信號收取下注的錢，分別綁定的是王某、何某、楊某1、張某的身份信息，其中以何某的微信號為主。他們三人都沒有參與網(wǎng)絡賭博。微信流水顯示提現(xiàn)到銀行卡和轉賬給微信號“李賀（停用）”的錢是賭資，最終這筆錢又回到了上述四個收取下注的微信號里的情況。
原審法院認為，被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場，其行為已構成開設賭場罪，公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，本院應予支持。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪過程中，被告人李某2起次要作用，系從犯，依法從輕、減輕處罰。鑒于被告人楊某1、李某2到案后能如實供述自己的罪行，系坦白，且無前科劣跡，系初犯、偶犯，依法對被告人楊某1、李某2從輕處罰。被告人楊某1、李某2積極悔罪認罪、積極上繳贓款、交納罰金，可酌情從輕處罰。被告人楊某1自愿簽署認罪認罰具結書，被告人李某2在庭審中自愿認罪認罰，鑒于本案適用認罪認罰的審判程序，可以從寬處罰。且經相關司法行政機關評估，被告人楊某1和李某2依法可適用非監(jiān)禁刑。辯護人提出的辯護意見，合理部分本院予以采納。根據(jù)本案的犯罪事實、情節(jié)、社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十七條【從犯】、第四十五條【有期徒刑】、第七十二條【緩刑】、第七十三條第一款、第三款【緩刑考驗期限】、第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】、第五十三第【罰金的繳納】、第六十七條第三款【坦白】、第六十四條【犯罪物品的處理】、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第一款、第二款之規(guī)定，判決：被告人楊某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金四萬元。被告人李某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。罰金已繳納完畢。被扣押的作案工具予以沒收，扣押的錢款由扣押機關依法處理。
吉林省雙遼市人民檢察院抗訴認為，原審判決對被告人楊某1的刑罰適用法律不當，不應當適用緩刑，量刑畸輕。理由如下：1.楊某1涉案賭資五百余萬元，獲利十萬元以上，犯罪情節(jié)嚴重，不符合《中華人民共和國刑法》第七十二條犯罪情節(jié)較輕的條件。2.楊某1上繳違法所得及繳納罰金等情況，已在認罪認罰情節(jié)中予以從寬考量，檢察機關量刑建議已充分考慮上述情節(jié)，從而給予其三年有期徒刑的量刑建議。3.檢察機關的量刑建議適當，非明顯不當，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，法院對量刑建議非明顯不當?shù)模话銘敳杉{檢察機關的量刑建議。綜上所述，該判決對被告人楊某1適用緩刑不當，量刑畸輕。為維護司法公正，準確懲治犯罪，特提出抗訴，請依法判處。
吉林省四平市人民檢察院支持抗訴，原審判決對被告人楊某1的刑罰適用法律不當，不應當適用緩刑，量刑畸輕，應依法糾正。
原審被告人楊某1辯稱，其到案后認罪態(tài)度較好，羈押期間表現(xiàn)良好，希望給其重新做人的機會。
經本院審理查明的事實與原審判決認定的事實基本一致，并有經原審法院庭審舉證、質證的定案證據(jù)予以確認。
結合案件事實及證據(jù)，對抗訴機關及原審被告人提出的抗訴理由及辯解理由評析如下：
關于原審判決對被告人楊某1適用緩刑的刑罰是否適當?shù)膯栴}。
經查，原審被告人楊某1利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場四個月期間，收取賭資達500余萬元，非法獲利10余萬元。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的相關規(guī)定，賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的，應當認定為開設賭場罪的情節(jié)嚴重之情形。本案中無論賭資數(shù)額還是違法所得數(shù)額均遠高于情節(jié)嚴重量刑起點數(shù)額，刑罰主刑應在有期徒刑三年以上十年以下量刑。鑒于原審被告人楊某1到案后能夠如實供述犯罪事實，且在檢察機關自愿簽署了認罪認罰具結書，公訴機關出具的量刑建議，已充分考慮了楊某1如實供述的情節(jié)，且公安機關已扣押楊某1人民幣139396元，確保了被告人違法所得的追繳，出具對其判處有期徒刑三年的主刑量刑建議適當。而原審判決根據(jù)楊某1具有如實供述犯罪事實、認罪認罰、積極上繳贓款、交納罰金的法定、酌定從輕處罰情節(jié)，對其適用緩刑，不符合公訴機關的量刑建議，且根據(jù)楊某1在本案中的犯罪情節(jié)，亦不符緩刑的適用條件?？乖V機關提出原審判決不應當適用緩刑的抗訴理由成立，予以支持。
本院認為，原審被告人楊某1、李某2利用互聯(lián)網(wǎng)開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪過程中，楊某1起主要作用，系主犯，應依法懲處，鑒于楊某1具有如實供述罪行的情節(jié)、認罪、認罰，主動繳納違法所得及罰金，應對其從輕處罰；李某2在共同犯罪中起次要作用，系從犯，具有如實供述罪行的情節(jié)，認罪、認罰，無前科劣跡，系初犯、偶犯，應對其減輕處罰，且經相關司法行政機關評估，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等具體情節(jié)，可對其宣告緩刑。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。審判程序合法。但對原審被告人楊某1的量刑不當，應予糾正；對原審被告人李某2的量刑適當?？乖V機關提出的抗訴理由成立，予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款【開設賭場罪】、第二十五條【共同犯罪】、第二十六條【主犯】、第二十七條【從犯】、第六十七條第三款【如實供述自己的罪行】、第五十二條【罰金】、第五十三條【罰金繳納】、第六十四條【犯罪物品的處理】、第四十五條【有期徒刑的期限】、第四十七條【有期徒刑刑期折算】、第七十二條【緩刑的適用】、第七十三條【緩刑的考驗期限】之規(guī)定，判決如下：
一、維持吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初250號刑事判決第一項對被告人楊某1犯開設賭場罪的定罪部分；第二項，被告人李某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元（罰金已繳納，緩刑考驗期限從判決確定之日起計算）；第三項，被扣押的作案工具予以沒收，扣押的錢款由扣押機關依法處理。
二、撤銷吉林省雙遼市人民法院（2020）吉0382刑初250號刑事判決第一項對被告人楊某1的量刑部分；
三、原審被告人楊某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬元（罰金已繳納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即扣除先行羈押的243日，自2021年3月17日起至2023年7月17日止）。
本判決為終審判決。
審判長 張宇桐
審判員 錢紅英
審判員 李曉霞
二〇二一年三月十八日
書記員 張巍嬌
