案??號(hào) （2021）川14刑再2號(hào)
四川省洪雅縣人民檢察院指控被告人余某某1、凌某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪一案，四川省洪雅縣人民法院于2019年12月10日作出（2019）川1423刑初272號(hào)刑事判決。上述判決發(fā)生法律效力后，四川省眉山市人民檢察院于2021年1月25日按照審判監(jiān)督程序向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。四川省眉山市人民檢察院檢察員余紅旗出庭履行職務(wù)。原審被告人余某某1及其辯護(hù)人何萍、原審被告人凌某某2及其辯護(hù)人洪雪梅到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議后報(bào)本院審判委員會(huì)討論并作出決定?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
四川省洪雅縣人民法院判決認(rèn)定，被告人余某某1、凌某某2系朋友關(guān)系。2019年7月至8月期間，二人在洪雅縣中保鎮(zhèn)以“推馬古”的方式分別開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所，召集賭博人員進(jìn)行賭博，并為參賭人員提供香煙、茶水等服務(wù)，從中抽頭漁利。具體事實(shí)如下：
1.2019年7月17日至27日期間，被告人余某某1在中保鎮(zhèn)桐升村4組其岳母家中以及中保鎮(zhèn)自雅路77號(hào)一茶樓內(nèi)開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所，組織人員進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利共計(jì)12300元；
2.2019年8月1日至7日，被告人凌某某2在其位于中保鎮(zhèn)踏水村5組家中及其干兒子馮杰家中開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所，組織人員進(jìn)行賭博，從中抽頭漁利8500元。
2019年凌晨，公安機(jī)關(guān)民警在凌某某2家中將該賭博場(chǎng)所搗毀，現(xiàn)場(chǎng)擋獲參賭人員10人，為賭博提供條件人員2人，圍觀人員4人，現(xiàn)場(chǎng)收繳賭資52100元。
案發(fā)后，被告人余某某1、凌某某2如實(shí)供述了其開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所及抽頭漁利的犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，被告人在開(kāi)庭審理過(guò)程中無(wú)異議，并有洪雅縣公安局受案登記表，立案決定書，證人陳某1、張某、陳某2等人的證言，被告人余某某1、凌某某2的供述與辯解，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄，現(xiàn)場(chǎng)圖、指認(rèn)照片，認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。
四川省洪雅縣人民法院判決認(rèn)為，被告人余某某1、凌某某2以非法占有為目的，開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所并分別抽頭營(yíng)利12300元、8500元，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，二被告人到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，是坦白，依法可以從輕處罰。二被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情從重處罰。根據(jù)二被告人犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度及悔罪態(tài)度綜合考慮，可以宣告緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：被告人余某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元；被告人凌某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
四川省眉山市人民檢察院抗訴提出：一審判決確有錯(cuò)誤?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第七十三條規(guī)定“有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。一審判處凌某某2有期徒刑六個(gè)月，緩刑十個(gè)月，違反了有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限不能少于一年的規(guī)定，系適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑錯(cuò)誤。請(qǐng)法院依法判處。
原審被告人余某某1無(wú)辯解意見(jiàn)。
其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：原判對(duì)余某某1定罪正確、量刑適當(dāng)；余某某1認(rèn)罪認(rèn)罰，在判決生效后已全部退繳違法所得、繳納了罰金、在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)遵紀(jì)守法，緩刑考驗(yàn)期已經(jīng)屆滿。請(qǐng)求對(duì)余某某1維持原判。
原審被告人凌某某2無(wú)辯解意見(jiàn)。
其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：本案凌某某2的緩刑考驗(yàn)期應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十三條的規(guī)定，從判決確定之日起算，即一審宣判之日2019年12月10日開(kāi)始計(jì)算，請(qǐng)求人民法院將其已執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期依法予以計(jì)算和考量；凌某某2系在眾多參賭人員的強(qiáng)烈要求下，才組織參賭人員在臨時(shí)確定的地點(diǎn)聚眾賭博，其被動(dòng)特點(diǎn)明顯，主觀惡性較??；凌某某2的行為構(gòu)成賭博罪，因賭博時(shí)間是臨時(shí)決定的，賭博地點(diǎn)不固定，沒(méi)有明確的分工；凌某某2系初犯，社會(huì)危害性較小，認(rèn)罪悔罪，犯罪情節(jié)輕微，一審判決后認(rèn)真接受各司法機(jī)關(guān)的管理，請(qǐng)求人民法院予以從輕或減輕處罰。
再審中，二原審被告人提供了解除社區(qū)矯正通知書等證明材料，以證明其已被解除社區(qū)矯正。
經(jīng)再審查明，為逃避公安機(jī)關(guān)打擊，原審被告人凌某某2以每晚150元的報(bào)酬聘請(qǐng)馮杰于2019年8月6日、7日兩天晚上為賭博場(chǎng)所放哨。原判認(rèn)定的“2019年凌晨”應(yīng)為“2019年8月8日凌晨”。
另查明，原判發(fā)生法律效力后，原審被告人余某某1、凌某某2被交付執(zhí)行。余某某1于2020年12月20日緩刑考驗(yàn)期滿，解除社區(qū)矯正。凌某某2于2020年10月20日緩刑考驗(yàn)期滿，解除社區(qū)矯正。
還查明，二原審被告人的違法所得已退繳，原判罰金已繳納。
經(jīng)再審查明的其余事實(shí)與原判一致。
上述事實(shí)，有原判采信的證據(jù)及再審中二原審被告人提供的解除社區(qū)矯正通知書等相關(guān)證明材料予以證實(shí)，本院再審予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，原審被告人余某某1、凌某某2以營(yíng)利為目的，開(kāi)設(shè)賭博場(chǎng)所并分別抽頭營(yíng)利12300元、8500元，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。二原審被告人到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，是坦白，依法可以從輕處罰。二被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情從重處罰。原判根據(jù)二被告人的犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度及悔罪態(tài)度綜合考慮，對(duì)二原審被告人適用緩刑恰當(dāng)。
《中華人民共和國(guó)刑法》第七十三條第二款規(guī)定“有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。原審判處凌某某2有期徒刑六個(gè)月，緩刑十個(gè)月，違反了有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限不能少于一年的規(guī)定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)抗訴提出原判適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑錯(cuò)誤的意見(jiàn)予以支持。
關(guān)于余某某1的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn),與查明事實(shí)及法律規(guī)定相符，予以采納。
關(guān)于凌某某2的辯護(hù)人提出凌某某2的緩刑考驗(yàn)期應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十三條的規(guī)定，從判決確定之日起算，即一審宣判之日2019年12月10日開(kāi)始計(jì)算的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，判決確定之日，是指判決發(fā)生法律效力之日，一審判決于2019年12月10日宣判并送達(dá)，在判決書送達(dá)的次日起十日內(nèi)的法定期限內(nèi)，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，一審判決應(yīng)于上訴、抗訴期滿的次日即2019年12月21日起發(fā)生法律效力，故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。對(duì)凌某某2的辯護(hù)人提出凌某某2系初犯，主觀惡性較小，認(rèn)罪悔罪的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納，對(duì)其提出的與查明事實(shí)及法律規(guī)定不符的辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。
原判生效后交付執(zhí)行，原判確定的二原審被告人的緩刑考驗(yàn)期已執(zhí)行完畢。根據(jù)有利于被告人的原則，原判已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期仍然有效，再審判決生效交付執(zhí)行時(shí)，應(yīng)對(duì)二原審被告人已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期予以扣減。
原判認(rèn)定二原審被告人犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，定罪正確，審判程序合法，對(duì)原審被告人余某某1的量刑正確，但對(duì)原審被告人凌某某2的緩刑考驗(yàn)期限確定不當(dāng)，本院予以糾正；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是以營(yíng)利為目的，原判認(rèn)為以非法占有為目的不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，依照經(jīng)2006年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》修正的《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百五十六條、第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持四川省洪雅縣人民法院（2019）川1423刑初272號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)，即被告人余某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣六千元；對(duì)被告人余某某1的違法所得12300元、被告人凌某某2的違法所得8500元予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)；
二、撤銷四川省洪雅縣人民法院（2019）川1423刑初272號(hào)刑事判決的第二項(xiàng)，即被告人凌某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑十個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；
三、原審被告人凌某某2犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 高 茜
審判員 倪玉君
審判員 胡 伶
二〇二一年三月二十二日
書記員 楊顏如
