案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）渝03刑終2號
重慶市涪陵區(qū)人民法院適用普通程序?qū)徖碇貞c市涪陵人民檢察院指控被告人陳某1、秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年11月12日作出（2020）渝0102刑初413號刑事判決。原審被告人陳某1、秦某某2不服，提出上訴。本院于2021年1月8日受理后,經(jīng)送重慶市人民檢察院第三分院閱卷，依法組成合議庭于2021年3月3日公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院第三分院指派檢察官秦江澤、檢察官助理李沅駿出庭履行職務(wù)，上訴人陳某1及辯護(hù)人雍尚賢，上訴人秦某某2及辯護(hù)人陶芝玲均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：2019年2月，被告人陳某1邀約被告人秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8等七人通過手機(jī)軟件“皮皮麻將”和“樂樂麻將”開設(shè)“房間”，組織參賭人員在網(wǎng)上打“成都麻將”抽頭漁利并按股份分成。賭博方式是20元起底，四番封頂。手機(jī)軟件顯示的是分?jǐn)?shù)，1分代表20元，每打8局系統(tǒng)進(jìn)行一次統(tǒng)計(jì)，參賭人員的分?jǐn)?shù)乘以20則是輸贏的金額，最后通過閑聊軟件進(jìn)行結(jié)算。每個(gè)房間賭博一次共八局，由贏家支付每次的抽頭漁利人民幣20元。其中，被告人陳某1與被告人秦某某2系夫妻關(guān)系。被告人陳某1成立股東微信群，五日或十日內(nèi)在微信群里發(fā)布近期抽頭漁利情況，每日在參賭人員微信群或閑聊群中發(fā)紅包，以調(diào)動(dòng)參賭人員的積極性，并向被告人劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8發(fā)放扣除相關(guān)費(fèi)用后的余利；被告人秦某某2制定賭博規(guī)則，對參賭人員加入賭博群進(jìn)行審核，調(diào)解群里參賭人員因賭博而產(chǎn)生的債務(wù)糾紛等；被告人劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8在群里負(fù)責(zé)打麻將，介紹參賭人員入群參賭，并從入群的參賭人員中收取押金交被告人陳某1保管，防止參賭人員欠賬。
2019年2月6日至2019年3月15日期間，被告人陳某1和秦某某2按抽頭漁利的25%分成，被告人劉某3按抽頭漁利的10%分成，被告人黃某某4按抽頭漁利的25%分成，被告人廖某5和冉某某6按抽頭漁利的25%分成，被告人吳某某7和張某8按抽頭漁利的15%分成。2019年3月16日，八人重新協(xié)商分成比例。被告人陳某1和秦某某2按抽頭漁利的30%、被告人劉某3按抽頭漁利的10%、被告人黃某某4按抽頭漁利的20%、被告人廖某5和冉某某6按抽頭漁利的20%、被告人吳某某7和張某8按抽頭漁利的20%分成至2019年11月21日。2019年2月12日至2019年11月17日，被告人陳某1等八人組織參賭人員皮某1、李某1等人通過手機(jī)軟件“皮皮麻將”和“樂樂麻將”打“成都麻將”的方式抽頭漁利共計(jì)人民幣313440元，其中被告人陳某1和秦某某2分得贓款人民幣85693.5元，被告人劉某3分得贓款人民幣25960元，被告人黃某某4分得贓款人民幣54924.5元，被告人廖某5分得贓款人民幣31484.25元，被告人冉某某6分得贓款人民幣23440.25元，被告人吳某某7分得贓款人民幣24468.75元，被告人張某8分得贓款人民幣24468.75元。
2019年11月21日，公安民警將被告人陳某1、秦某某2、劉某3、黃某某4抓獲；2019年11月26日，被告人吳某某7、張某8、廖某5主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案；2019年11月29日，被告人冉某某6主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。八名被告人到案后均自愿如實(shí)供述自己的罪行。
案發(fā)后，被告人陳某1和秦某某2退出贓款人民幣85693.5元；被告人劉某3退出贓款人民幣25960元；被告人黃某某4退出贓款人民幣54924.5元；被告人廖某5退出贓款人民幣31484.25元；被告人冉某某6退出贓款人民幣23440.25元；被告人吳某某7退出贓款人民幣24468.75元；被告人張某8退出贓款人民幣24468.75元。
另查明，被告人秦某某2向重慶市涪陵區(qū)公安局崇義派出所提供重要線索，從而得以偵破他人涉嫌犯容留他人吸毒罪一案。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，被告人陳某1、秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8在開庭審理中均無異議，且有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：1.受案登記表、立案決定書；2.常住人口戶籍信息；3.到案經(jīng)過、辦案說明；4.刑事拘留證、取保候?qū)彌Q定書；5.扣押清單及電子數(shù)據(jù)檢查筆錄；6.扣押清單、扣押決定書；7.八份涪陵區(qū)司法局社會(huì)評估報(bào)告意書；8.涪公（網(wǎng)）檢[2019]45號、47號電子證據(jù)檢查筆錄、股東分賬金額及占股比例，股東分賬賬目截圖及說明、收取房錢的賬目截圖及說明；9.收取贏家房錢統(tǒng)計(jì)表、收取房錢的賬目截圖及說明；陳某1在群微信群里發(fā)布的收取贏家房錢賬目截圖及說明；10.營業(yè)執(zhí)照；11.辨認(rèn)筆錄、指認(rèn)照片；12.關(guān)于秦某某2舉報(bào)他人犯罪線索的情況說明、秦某某2的微信聊天截圖、受案登記表、被檢舉人的拘留證、逮捕證、行政處罰決定書、被檢舉人的訊問筆錄；13.證人皮某1、李某1、湯某1、段某1等人的證言；14.被告人陳某1、秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8的供述及辯解。
原審法院認(rèn)為，被告人陳某1、秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8以營利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，組織賭博活動(dòng)并抽頭漁利313440元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。陳某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。秦某某2雖在共同犯罪中起次要作用，但其作用相對重于其他從犯，在量刑時(shí)予以平衡。廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8主動(dòng)投案后如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。陳某1、秦某某2、黃某某4、劉某3到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。秦某某2提供重要線索，從而得以偵破其他案件，系立功，可以從輕處罰。八名被告人均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。八名被告人均退出全部犯罪所得贓款，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十八條，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，第二百零一條之規(guī)定，判決：（一）被告人陳某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元（限于判決生效后十日內(nèi)繳納）。（二）被告人秦某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）。（三）被告人劉某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）。（四）被告人黃某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）。（五）被告人廖某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。（六）被告人冉某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。（七）被告人吳某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。（八）被告人張某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元（已繳納）。（九）沒收被告人陳某1和秦某某2退出的犯罪所得贓款人民幣85693.5元、被告人劉某3退出的犯罪所得贓款人民幣25960元、被告人黃某某4退出的犯罪所得贓款人民幣54924.5元、被告人廖某5退出的犯罪所得贓款人民幣31484.25元、被告人冉某某6退出的犯罪所得贓款人民幣23440.25元、被告人吳某某7退出的犯罪所得贓款人民幣24468.75元、被告人張某8退出的犯罪所得贓款人民幣24468.75元，均上繳國庫。
上訴人陳某1提出，她到案后主動(dòng)退清了贓款，有立功的悔罪表現(xiàn)，在一審刑事訴訟中屬于懷孕婦女，符合宣告緩刑的條件，請求二審法院對其宣告緩刑。其辯護(hù)人提出，陳某1有坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，一審判決后，陳某1向公安機(jī)關(guān)提供重要線索，從而得以偵查案件，有立功表現(xiàn)，社區(qū)調(diào)查評估陳某1符合宣告緩刑條件，建議二審法院對陳某1從輕處罰并宣告緩刑。
上訴人秦某某2及辯護(hù)人提出，在共同犯罪中，秦某某2只是幫助妻子陳某1，沒有單獨(dú)獲利和刻意制定群規(guī)，幫陳某1勸解群內(nèi)的糾紛，作用小于其他從犯。秦某某2有立功情節(jié)，原判量刑過重，請求二審法院改判秦某某2拘役并宣告緩刑。
重慶市人民檢察院出庭檢察官提出，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，采納檢察機(jī)關(guān)對秦某某2等7名原審被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的量刑建議適當(dāng)，審判程序合法。原判認(rèn)定秦某某2系從犯，作用大于其他從犯，原判量刑時(shí)已對其立功予以評價(jià)，原判對秦某某2的量刑恰當(dāng)。一審判決后，陳某1積極揭發(fā)他人犯罪行為，并查證屬實(shí)，系立功，建議對陳某1判處有期徒刑三年，并宣告緩刑。
二審審理查明的事實(shí)和采信的證據(jù)與一審審理查明的事實(shí)和采信的證據(jù)一致，本院予以確認(rèn)。
另查明，上訴人陳某1在一審判決后向公安機(jī)關(guān)提供他人販賣毒品的線索，從而得以偵破該案件，經(jīng)查證屬實(shí)。
認(rèn)定上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人提交的公安機(jī)關(guān)辦案說明、受案登記表、立案決定書、逮捕證、陳某1的詢問筆錄、被檢舉人的訊問筆錄、被檢舉人的刑事判決書。
本院認(rèn)為，上訴人陳某1、秦某某2、原審被告人劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8以營利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場，組織賭博活動(dòng)并抽頭漁利313440元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。陳某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦某某2、劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8系自首，可以從輕處罰。陳某1、秦某某2、黃某某4、劉某3系坦白，可以從輕處罰。秦某某2提供重要線索，從而得以偵破其他案件，系立功，可以從輕處罰。八名被告人均自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。八名被告人均退出全部犯罪所得贓款，可以酌情從輕處罰。陳某1在一審判決后提供重要線索，從而得以偵破其他案件，系立功，可以從輕處罰。
關(guān)于上訴人陳某1及辯護(hù)人提出，陳某1到案后主動(dòng)退清了贓款，有坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，二審期間有檢舉他人犯罪的行為，系立功，社區(qū)調(diào)查報(bào)告認(rèn)為陳某1符合宣告緩刑條件，請求二審法院對其從輕處罰并宣告緩刑的上訴意見及辯護(hù)意見。經(jīng)查，陳某1具有坦白情節(jié)，到案后積極退贓，認(rèn)罪認(rèn)罰，在一審宣判后有立功表現(xiàn)，符合社區(qū)矯正條件，可以對判處陳某1有期徒刑的執(zhí)行方式予以變更，宣告緩刑。故，對上訴人及辯護(hù)人提出對陳某1宣告緩刑的意見予以采納。
關(guān)于上訴人秦某某2和辯護(hù)人提出秦某某2在共同犯罪中的作用較小，原判量刑過重，要求二審改判的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，秦某某2系從犯，在共同犯罪中的作用大于其他從犯，原判量刑時(shí)已對其立功予以評價(jià)，原判采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議對秦某某2的量刑恰當(dāng)。故，對上訴人秦某某2和辯護(hù)人提出的上訴理由和辯護(hù)意見不予采納。
綜上，原判認(rèn)定的事實(shí)和適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，對上訴人陳某1、秦某某2、原審被告人劉某3、黃某某4、廖某5、冉某某6、吳某某7、張某8量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于二審期間出現(xiàn)新事實(shí)，新證據(jù)，對判處陳某1有期徒刑的執(zhí)行方式予以變更，依法宣告緩刑。重慶市人民檢察院第三分院出庭檢察官的出庭意見成立，予以采納。對于犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案(十一)》實(shí)施之前,正在審理或者已審結(jié)的案件,應(yīng)當(dāng)按照刑法第十二條規(guī)定的“從舊兼從輕”的法律適用原則處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第十二條、第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十八條，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條、第二百三十六條第一款第一項(xiàng)、第二百四十四條的規(guī)定，判決如下：
一、維持重慶市涪陵區(qū)人民法院（2020）渝0102刑初413號刑事判決主文第二項(xiàng)至第九項(xiàng)，即“二、被告人秦某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。三、被告人劉某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。四、被告人黃某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。五、被告人廖某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。六、被告人冉某某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。七、被告人吳某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。八、被告人張某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣八千元。九、沒收被告人陳某1和秦某某2退出的犯罪所得贓款人民幣85693.5元、被告人劉某3退出的犯罪所得贓款人民幣25960元、被告人黃某某4退出的犯罪所得贓款人民幣54924.5元、被告人廖某5退出的犯罪所得贓款人民幣31484.25元、被告人冉某某6退出的犯罪所得贓款人民幣23440.25元、被告人吳某某7退出的犯罪所得贓款人民幣24468.75元、被告人張某8退出的犯罪所得贓款人民幣24468.75元，均上繳國庫?！?/p>
二、撤銷重慶市涪陵區(qū)人民法院（2020）渝0102刑初413號刑事判決主文第一項(xiàng)，即“一、被告人陳某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元?！?/p>
三、上訴人（原審被告人）陳某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審 判 長 譚 明
審 判 員 喻倫泰
審 判 員 楊 軍
二〇二一年三月二十五日
法官助理 李信梅
書 記 員 雷斯路
