案??由 開設(shè)賭場(chǎng)
案??號(hào) （2021）魯06刑終128號(hào)
山東省棲霞市人民法院審理山東省棲霞市人民檢察院指控原審被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于二Ｏ二一年二月三日作出（2021）魯0686刑初31號(hào)刑事判決，宣判后，原公訴機(jī)關(guān)山東省棲霞市人民檢察院以原審判決對(duì)原審被告人李某某、姜某某決定執(zhí)行的刑期錯(cuò)誤為由提出抗訴，原審被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某均服判不上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年4月22日公開開庭審理了本案。山東省煙臺(tái)市人民檢察院指派檢察員宋偉出庭履行職務(wù)，原審被告人李某某、姜某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2020年1月至2月初，被告人李某某以營(yíng)利為目的，搭建“匯豐”支付平臺(tái)，先后與李某（另案處理）經(jīng)營(yíng)的“方正”支付平臺(tái)、肖某（在逃）經(jīng)營(yíng)的“小米”支付平臺(tái)合作，為“金某1”等賭博網(wǎng)站提供代收賭資服務(wù)，按比例收取提成。被告人李某某通過經(jīng)營(yíng)以上平臺(tái)，個(gè)人非法獲利人民幣30000余元。
2020年2月初，被告人李某某與肖某（在逃）合作，在江西省景德鎮(zhèn)市成立工作室共同經(jīng)營(yíng)“9618pay”支付平臺(tái)，為“金某1”、“威尼斯”、“銀河”等十二家賭博網(wǎng)站提供代收賭資服務(wù)，并按比例抽取提成，非法牟利。被告人李某某負(fù)責(zé)平臺(tái)搭建、技術(shù)運(yùn)營(yíng)、日常維護(hù)、對(duì)外推廣及聯(lián)系賭博網(wǎng)站，肖某（在逃）負(fù)責(zé)招募“團(tuán)長(zhǎng)”及“碼商”，管理平臺(tái)資金業(yè)務(wù)。二人先后招募被告人徐某某等人為平臺(tái)“客服”，被告人許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某等人為“團(tuán)長(zhǎng)”。其中，“團(tuán)長(zhǎng)”主要負(fù)責(zé)本團(tuán)“碼商”（收款員）的招收、管理，以及“回款”（收攏“碼商”收取的賭資）、“下發(fā)”（按照平臺(tái)指令將賭資轉(zhuǎn)賬至賭博網(wǎng)站指定的銀行賬戶）等；“客服”主要負(fù)責(zé)將賭博網(wǎng)站發(fā)的“下發(fā)”“掉單”等信息傳遞給平臺(tái)各個(gè)團(tuán)，并將各個(gè)團(tuán)的處理情況回復(fù)給賭博網(wǎng)站。平臺(tái)具體運(yùn)行流程為：“碼商”將收款二維碼上傳至該平臺(tái)個(gè)人賬號(hào)，平臺(tái)會(huì)自動(dòng)將該收款二維碼鏈接至賭博網(wǎng)站充值頁(yè)面，賭客通過掃描該二維碼充值賭資，“碼商”收到賭資并確認(rèn)后，平臺(tái)會(huì)將充值成功信息反饋至賭博網(wǎng)站，賭博網(wǎng)站為賭客“上分”。之后“碼商”將收取的賭資“回款”至“團(tuán)長(zhǎng)”指定的銀行賬戶，由“團(tuán)長(zhǎng)”根據(jù)平臺(tái)指令將賭資“下發(fā)”至賭博網(wǎng)站。截至2020年6月19日該平臺(tái)關(guān)閉，共為賭博網(wǎng)站代收賭資人民幣66844783.79元以上，其中，被告人李某某通過經(jīng)營(yíng)該平臺(tái)個(gè)人非法獲利人民幣180000余元。
2020年3月中下旬，被告人許某某、項(xiàng)某某加入“9618pay”支付平臺(tái)“SL009團(tuán)”，幫助賭博網(wǎng)站代收賭資。4月初至5月3日，二人明知“9618pay”支付平臺(tái)服務(wù)對(duì)象為賭博網(wǎng)站，仍分別擔(dān)任該團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)、團(tuán)長(zhǎng)助理(均兼“碼商”)，并發(fā)展、管理“碼商”為賭博網(wǎng)站代收賭資，共計(jì)人民幣4780881.04元。5月3日至5月18日被告人項(xiàng)某某擔(dān)任“SL009團(tuán)”團(tuán)長(zhǎng)，繼續(xù)發(fā)展、管理“碼商”為賭博網(wǎng)站代收賭資，共計(jì)人民幣2458194.08元。被告人許某某個(gè)人非法獲利人民幣24800余元，被告人項(xiàng)某某個(gè)人非法獲利人民幣13000余元。
2020年3月3日至4月30日，被告人姜某某擔(dān)任“9618pay”支付平臺(tái)“SL006團(tuán)”團(tuán)長(zhǎng)(兼“碼商”)，并發(fā)展、管理“碼商”為賭博網(wǎng)站代收賭資，其個(gè)人非法獲利人民幣8600余元。其中，2020年4月5日至4月30日，被告人姜某某在明知該平臺(tái)服務(wù)對(duì)象為賭博網(wǎng)站后，仍發(fā)展、管理“碼商”為賭博網(wǎng)站代收賭資，共計(jì)人民幣568831.16元。
2020年2月13日至4月5日，被告人劉某某明知“9618pay”支付平臺(tái)服務(wù)對(duì)象為賭博網(wǎng)站，仍擔(dān)任該平臺(tái)“SL004團(tuán)”團(tuán)長(zhǎng)(兼職“碼商”)，并發(fā)展、管理“碼商”為賭博網(wǎng)站代收賭資，共計(jì)人民幣2449375.39元，其個(gè)人非法獲利人民幣10000余元。
2020年1月，被告人徐某某先后擔(dān)任李某某經(jīng)營(yíng)的“匯豐”支付平臺(tái)、“9618pay”支付平臺(tái)“客服”，被告人李某某按月支付其工資；3月7日，被告人徐某某明知“9618pay”支付平臺(tái)服務(wù)對(duì)象為賭博網(wǎng)站后，仍為肖某（在逃）提供支付寶賬號(hào)用來收取賭資，并按比例獲取提成；4月初至案發(fā)，被告人徐某某兼職該平臺(tái)“SL009團(tuán)”“碼商”，為賭博網(wǎng)站代收賭資，共計(jì)人民幣704209.1元。被告人徐某某通過以上方式個(gè)人非法獲利共計(jì)人民幣35000余元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證并確認(rèn)的證據(jù)予以證實(shí)：到案經(jīng)過、戶籍證明，證人曹某等人、孟某等人的證言，被告人姜某某、李某某、劉某某、項(xiàng)某某、徐某某、許某某的供述和辯解，電子勘驗(yàn)筆錄，電子數(shù)據(jù)U盤一個(gè)、光盤一張等。
原審法院認(rèn)為，山東省棲霞市人民檢察院起訴指控被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，予以支持。被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人李某某、許某某、姜某某、劉某某、徐某某均具有坦白情節(jié)。被告人姜某某系累犯。被告人項(xiàng)某某系自首。辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)正當(dāng)，予以采納。原審法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條、第二十五條、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十四條、第六十五條、第五十二條、第五十三條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，以被告人李某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣50000元。以被告人許某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元。以被告人項(xiàng)某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣30000元。以被告人姜某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣15000元。以被告人劉某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣20000元。以被告人徐某某犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣15000元。以追繳違法被告人李某某的違法所得人民幣210000元、被告人許某某的違法所得人民幣24800元、項(xiàng)某某的違法所得人民幣13000元、姜某某的違法所得人民幣8600元、劉某某的違法所得人民幣10000元、徐某某的違法所得人民幣35000元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
原審法院宣判后，在法定期限內(nèi)，原審被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某服判不上訴，原公訴機(jī)關(guān)山東省棲霞市人民檢察院以原審判決對(duì)原審被告人李某某、姜某某決定執(zhí)行的刑期錯(cuò)誤為由提出抗訴。具體抗訴理由是：原審被告人李某某、姜某某因涉嫌犯開設(shè)賭場(chǎng)罪被棲霞市公安局刑事拘留后，分別于當(dāng)日和次日被棲霞市公安局變更為指定居所監(jiān)視居住，之后經(jīng)棲霞市人民檢察院批準(zhǔn)被棲霞市公安局執(zhí)行逮捕。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十六條之規(guī)定，對(duì)于原審被告人李某某、姜某某被羈押的期間應(yīng)按照“一日折抵一日”的方式折抵刑期，對(duì)于被指定居所監(jiān)視居住的期間應(yīng)按照“二日折抵一日”的方式折抵刑期，但是，該判決直接對(duì)二原審被告人按照“一日折抵一日”的方式折抵并計(jì)算決定執(zhí)行的刑期。因此，該判決對(duì)原審被告人李某某決定執(zhí)行的刑期自2020年6月20日起至2024年4月19日日止，對(duì)原審被告人姜某某決定執(zhí)行的刑期自2020年7月14日起至2021年7月13日止，均系刑期計(jì)算錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。
本案二審期間，煙臺(tái)市人民檢察院經(jīng)閱卷審查認(rèn)為，棲霞市人民檢察院抗訴正確，應(yīng)予支持。并發(fā)表出庭意見：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)采信準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，程序合法。但原審法院關(guān)于刑期折抵的法律適用有誤，致被判處實(shí)刑的原審被告人李某某、姜某某刑期計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
原審被告人李某某、姜某某對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的抗訴書無異議。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)及證據(jù)與一審相同。
本院認(rèn)為，原審被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某的行為均構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。原審被告人李某某、許某某、項(xiàng)某某、姜某某、劉某某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法從輕或減輕處罰；原審被告人李某某、許某某、姜某某、劉某某、徐某某均具有坦白情節(jié)，依法從輕處罰；原審被告人姜某某系累犯，依法從重處罰；原審被告人項(xiàng)某某系自首，依法從輕處罰。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)提出的“以原審判決對(duì)原審被告人李某某、姜某某決定執(zhí)行的刑期錯(cuò)誤”的抗訴理由。經(jīng)查，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十六條之規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。本案中，原審被告人李某某、姜某某均系被指定居所監(jiān)視居住，均被判處有期徒刑，按照法律規(guī)定，應(yīng)按照監(jiān)視居住二日折抵刑期一日的方式折抵刑期，但原審判決對(duì)二原審被告人按照一日折抵一日的方式折抵并計(jì)算決定執(zhí)行的刑期，導(dǎo)致刑期計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)依法予以糾正?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，本院予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。但刑期計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條，第二十五條，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第七十四條，第六十五條，第五十二條，第五十三條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款之規(guī)定及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十六條、第二百三十六條第一款（一）（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、維持山東省棲霞市人民法院（2021）魯0686刑初31號(hào)刑事判決對(duì)各原審被告人的定罪量刑部分和追繳違法所得部分；
二、撤銷山東省棲霞市人民法院（2021）魯0686刑初31號(hào)刑事判決對(duì)原審被告人李某某的刑罰執(zhí)行部分，即“刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年6月20日起至2024年4月19日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)繳納。”
三、撤銷山東省棲霞市人民法院（2021）魯0686刑初31號(hào)刑事判決對(duì)原審被告人姜某某的刑罰執(zhí)行部分，即“刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2021年7月13日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)繳納?！?/p>
四、原審被告人李某某的刑罰執(zhí)行部分改為：刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，判決執(zhí)行以前指定居所監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2024年5月5日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)繳納。
五、原審被告人姜某某的刑罰執(zhí)行部分改為：刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，判決執(zhí)行以前指定居所監(jiān)視居住的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2021年7月19日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)繳納。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 紀(jì)華倫
審判員 梁科興
審判員 潘軍巖
二〇二一年四月三十日
書記員 徐國(guó)彥
