案??由 開設(shè)賭場
案??號 （2021）吉02刑終87號
吉林省吉林市昌邑區(qū)人民法院審理吉林市昌邑區(qū)人民檢察院指控被告人陶某1、盧某某2犯開設(shè)賭場罪，于2020年12月24日作出(2020)吉0202刑初623號刑事判決。宣判后，陶某1、盧某某2均不服，向本院提出上訴。本院受理后于2021年3月2日立案并依法組成合議庭，同年4月27日公開開庭審理了本案。吉林市人民檢察院指派檢察員王麗杰、張雪娜出庭履行職務(wù)。上訴人陶某1、盧某某2到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認定：被告人陶某1以營利為目的，于2019年12月1日至2020年3月12日，擔(dān)任“久久”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺代理，通過“騰訊分分彩”的賭博形式，組織賭博人員進行網(wǎng)絡(luò)賭博，在位于吉林市昌邑區(qū)的其家中，通過微信手機軟件糾集參賭人員，非法獲利人民幣6.5萬余元。
被告人盧某某2于2019年12月至2020年3月間，經(jīng)被告人陶某1發(fā)展成為其開設(shè)賭場下線，擔(dān)任“久久”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺代理，通過“騰訊分分彩”的賭博形式，組織賭博人員進行網(wǎng)絡(luò)賭博，在位于吉林市昌邑區(qū)公園道一號小區(qū)2期1-1-201室的其家中，通過微信手機軟件糾集參賭人員，非法獲利人民幣4821.3元。
另查明，公安機關(guān)追繳被告人陶某1違法所得人民幣33500元。
上述事實，被告人陶某1、盧某某2在開庭審理過程中亦無異議，并有被告人陶某1、盧某某2的供述和辯解，破案經(jīng)過及抓捕經(jīng)過，常住人口信息登記表，公安機關(guān)情況說明，扣押清單，辨認筆錄及檢查筆錄，光大銀行賬戶對賬單，中國農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細，賭博APP截圖，微信截圖等證據(jù)證實，足以認定。
原審法院認為，被告人陶某1以非法營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，情節(jié)嚴重；被告人盧某某2以非法營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人陶某1辯護人的合理辯護意見予以采納，二名被告人到案后能如實供述自己的罪行，并自愿認罪認罰，故可對其從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第六十七條第三款、第六十四條、第五十二條、第五十三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：1.被告人陶某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。2.被告人盧某某2犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣五千元。3.扣押在案未移送本院的犯罪工具，由扣押機關(guān)依法處理。4.已追繳被告人陶某1違法所得人民幣33500元，予以沒收，上繳國庫。5.責(zé)令被告人陶某1退賠剩余違法所得人民幣31500元，責(zé)令被告人盧某某2退賠違法所得人民幣4821.3元，予以沒收，上繳國庫。
上訴人陶某1上訴理由：其認罪態(tài)度好，真誠悔罪，系初犯，女兒正在高中就讀，愿意積極返贓和繳納罰金，請求二審適用緩刑。
上訴人盧某某2上訴理由：其認罪態(tài)度好，真誠悔罪，系初犯，愿意積極返贓和繳納罰金，且患有肺結(jié)核、糖尿病綜合癥，兒子患有精神分裂癥，請求二審適用緩刑。
吉林省吉林市人民檢察院認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，程序合法。鑒于陶某1在二審期間退賠違法所得并繳納罰金，結(jié)合本案具體情節(jié)，建議對陶某1適用緩刑；盧某某2二審期間查明具有自首情節(jié)，且其退賠違法所得并繳納罰金，結(jié)合本案具體情節(jié)，建議對盧某某2適用緩刑。
經(jīng)本院審理查明：第一審判決認定陶某1、盧某某2犯開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證質(zhì)證，可以作為定案的根據(jù)。
另查明：2020年3月，吉林市公安局昌邑分局刑警大隊五中隊警察到盧某某2家抓捕，因盧某某2肺結(jié)核開放期，糖尿病綜合癥，無法配合調(diào)查，警察遂讓盧某某2養(yǎng)病。2020年8月11日，警察電話通知盧某某2，次日，盧某某2到五中隊接受訊問，對在手機上利用網(wǎng)絡(luò)APP開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場一事供認不諱。
上述事實，有在庭審中舉證、質(zhì)證的情況說明予以證明。
本院認為，上訴人陶某1以非法營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，情節(jié)嚴重；上訴人盧某某2以非法營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。鑒于陶某1、盧某某2自愿認罪認罰、積極返贓、繳納足額財產(chǎn)刑擔(dān)保，盧某某2有新的證據(jù)證明具有自首情節(jié)，二人均符合法律規(guī)定的緩刑條件，結(jié)合本案具體情節(jié)，依法適用緩刑。二人上訴理由及吉林市人民檢察院意見正確，本院予以采納。
根據(jù)上訴人陶某1、盧某某2犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第十五條，《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條，第六十七條第一款、第三款，第六十四條，第五十二條，第五十三條，第七十二條、第七十三條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷吉林省吉林市昌邑區(qū)人民法院(2020)吉0202刑初623號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）陶某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，罰金于判決生效后一次性繳納。）
三、上訴人（原審被告人）盧某某2犯開設(shè)賭場罪，判處拘役三個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算，罰金于判決生效后一次性繳納。）
四、扣押在案的犯罪工具，由扣押機關(guān)予以沒收，上繳國庫。
五、扣押在案未移送人民法院的上訴人（原審被告人）陶某1違法所得人民幣三萬三千五百元，由扣押機關(guān)予以沒收，上繳國庫。
六、上訴人（原審被告人）陶某1上繳的違法所得人民幣三萬一千五百元及上訴人（原審被告人）盧某某2上繳的違法所得人民幣四千八百二十一元三角，予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 王 林
審判員 陳 迪
審判員 梁建中
二〇二一年五月二十四日
書記員 徐金蕊
