審理法院：婁底市中級人民法院
案號：（2016）湘13刑終33號
案件類型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2016-03-29
審理經(jīng)過
湖南省新化縣人民法院審理湖南省新化縣人民檢察院起訴指控被告人肖某1、文某、楊某某犯徇私枉法、行賄罪一案，于二○一五年十二月二十三日作出（2015）新法刑初字第404號刑事判決。原審被告人肖某1、楊某某不服，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2016年3月24日公開開庭審理了本案。婁底市人民檢察院指派檢察員謝凱拓、王瓞出庭支持公訴，上訴人肖某1及其辯護人奉先章、上訴人楊某某及原審被告人文某均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定，2014年4、5月，共同作案人李某甲、被告人文某因吸毒在衡陽市公安局戒毒所強制戒毒，文某得知同監(jiān)的李某甲想逃避強制戒毒，便主動向李某甲提出自己正涉嫌一起盜竊案件，可以與辦案民警溝通，虛構(gòu)李某甲為同案犯，通過輕微刑事案件，提前結(jié)束強制戒毒，但需要花費。李某甲表示同意，并愿意負責全部費用。隨后文某與李某甲就盜竊經(jīng)過進行了串通。2014年6月30日上午，被告人肖某1、共作案人周某（另案處理）二人到戒毒所訊問文某。文某除供述其虛構(gòu)的伙同李某甲于2014年3月14日盜竊了一臺三輪摩托車的事實外，也將他要帶同監(jiān)的李某甲出去的意圖告訴了肖某1、周某，并講李某甲的家人會來感謝的。肖某1、周某二人隨后對李某甲進行訊問，發(fā)現(xiàn)李某甲對盜竊細節(jié)的供述與文某不一致。肖某1把李某甲與文某的供述在細節(jié)上不一致需要進一步核實的情況告訴來探視李某甲的被告人楊某某（李某甲之妻）。楊某某隨后將這一情況告知李某甲，李某甲要楊某某聯(lián)系肖某1，他和文某隨時可以接受訊問，并要楊某某找共同作案人李某乙（李某甲之兄，另案處理）出面與肖某1、周某具體商談。后再次訊問時，肖某1、周某發(fā)現(xiàn)李某甲供述的細節(jié)與文某仍不一致，就采取誘導的方式，使得李某甲的供述與文某的一致。幾天后，肖某1、周某帶文某、李某甲對盜竊現(xiàn)場進行指認，兩人明知李某甲沒有參與盜竊，先讓文某指認現(xiàn)場，讓李某甲留在車上觀察文某的指認過程，再進行指認。2014年7月16日，肖某1、周某以聘請律師為由要李某乙、楊某某將5萬元錢存入律師申某某的賬戶。次日，肖某1、周某對文某、李某甲執(zhí)行刑事拘留。7月21日，李某乙按肖某1的要求，將4270元轉(zhuǎn)至申某某賬戶，用于賠償被害人。7月24日，衡陽市雁峰區(qū)人民檢察院對文某、李某甲作出不批準逮捕決定，同時建議公安機關(guān)在變更強制措施時，繼續(xù)對二人執(zhí)行強制戒毒。7月25日，肖某1、周某隱瞞李某甲、文某均系強制戒毒人員的材料，對文某、李某甲改為監(jiān)視居住。后李某甲送給肖某1、周某二人每人一條黃鶴樓1916香煙等禮品。
2014年7月24日，申某某將楊某某、李某乙存入賬戶內(nèi)的54270元取出，在扣除2000元的律師費用后，分兩次將余款52270元存入肖某1提供的尹某某的建設(shè)銀行賬戶，同月28日，肖某1將錢取出，分給周某10000元。
2014年10月13日，衡陽市雁蜂區(qū)人民法院對文某、李某甲盜竊案作出判決，文某犯盜竊罪，判處罰金4000元；李某甲犯盜竊罪，判處罰金2000元。
2015年5月21日，肖某1、周某主動向檢察機關(guān)投案。2015年6月29日，楊某某主動向檢察機關(guān)投案。
2015年6月8日，肖某1的親屬退還贓款38000元。2015
年9月10日，周某的親屬退還贓款9300元。
原審認定上述事實的證據(jù)有證人證言、人事檔案資料、文某與李某甲盜竊案相關(guān)材料、銀行卡交易詳單、到案經(jīng)過、戶籍資料、共同作案人的供述及被告人的供述等。
一審法院認為
原審法院認為，被告人肖某1身為司法工作人員，明知李某甲是無罪的人而使他受到追訴；被告人文某、楊某某明知李某甲是無罪的人，而與肖某1、周某勾結(jié)，使李某甲受追訴；其行為均已構(gòu)成徇私枉法罪，且屬于情節(jié)嚴重。文某、楊某某為謀取不正當利益，伙同他人給予國家工作人員肖某1、周某財物，其行為均已構(gòu)成行賄罪。公訴機關(guān)指控的事實與罪名成立，依法應當追究其刑事責任。在徇私枉法的共同犯罪中，被告人肖某1的行為起主要作用，系主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人文某、楊某某起輔助作用，均系從犯，依法應當減輕處罰。在行賄的共同犯罪中，被告人楊某某的行為起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人文某的行為起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一、四款，第三百八十九條第一款，第三百九十條，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第一、三款，第六十九條第一、二款，第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（一）項的規(guī)定，判決：
一、被告人肖某1犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年六個月；二、被告人文某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑二年六個月；犯行賄罪，判處有期徒刑六個月；決定執(zhí)行有期徒刑二年八個月；三、被告人楊某某犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年二個月；犯行賄罪，判處拘役六個月；決定執(zhí)行有期徒刑一年二個月。四、追繳被告人肖某1的違法所得42270元，上繳國庫。
宣判后，肖某1及其辯護人均提出：其徇私枉法行為沒有直接造成嚴重的后果，且與李某甲后來的販賣毒品行為沒有刑法上的因果關(guān)系，應不構(gòu)成情節(jié)嚴重，原審判決適用法律錯誤，量刑畸重。
二審請求情況
楊某某上訴提出：她非司法工作人員，與徇私枉法罪的犯罪主體不符，不構(gòu)成徇私枉法罪，其只構(gòu)成行賄罪，不應數(shù)罪并罰；原審判決認定其構(gòu)成徇私枉法罪，且情節(jié)嚴重，與事實不符，李某甲后來所犯罪行與前述行為沒有刑法上的因果關(guān)系；原審判決量刑過重。
檢察機關(guān)認為本案犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，上訴人的上訴理由均不成立，原審適用法律正確、量刑恰當，應予維持。
本院查明
經(jīng)審理查明，2014年4、5月，共同作案人李某甲（新化縣桑梓鎮(zhèn)人，另案處理）、原審被告人文某與蕭某某（另案處理）均因吸毒在衡陽市公安局戒毒所強制戒毒，期限二年，3人先后到了同一監(jiān)室。文某將其曾盜竊一輛摩托車的事實告訴了蕭某某。2014年6月23日，蕭某某向上訴人肖某1和周某（另行判決）舉報，稱文某在衡陽市中心醫(yī)院盜竊一臺二輪女式摩托車。肖某1、周某二人隨后對文某進行了訊問。文某供述了盜竊摩托車的事實。因未查詢到相應的報案記錄，肖某1要求文某交代其他犯罪事實。文某得知同監(jiān)的李某甲想逃避強制戒毒，便主動向李某甲提出自己正涉嫌一起盜竊案件，可以與辦案民警溝通，虛構(gòu)李某甲為同案犯，通過輕微刑事案件，提前結(jié)束強制戒毒，但需要花費。李某甲聽后，表示同意，并愿意負責全部費用。當晚，文某與李某甲就盜竊經(jīng)過進行了串通。
2014年6月30日上午，肖某1、周某二人到戒毒所訊問文某，文某供述其于2014年3月14日盜竊了一臺三輪摩托車，并虛構(gòu)了李某甲與其共同作案的事實。訊問結(jié)束后，文某向肖某1索要聯(lián)系電話，又將他要帶同監(jiān)的李某甲出去的意圖告訴了肖某1、周某，并講李某甲的家人會來感謝的。隨后，文某又告訴李某甲已與辦案人員溝通好。肖某1、周某二人接著對李某甲進行訊問，發(fā)現(xiàn)李某甲對盜竊細節(jié)的供述與文某不一致。李某甲正在被訊問時，上訴人楊某某（李某甲之妻）來探望李某甲。李某甲征得肖某1、周某同意后，與楊某某見面，并將準備利用假盜竊案規(guī)避強制戒毒之事告訴了楊某某，并要楊某某盡快與肖某1聯(lián)系。楊某某同意，當天即與肖某1見面，請求盡快辦理該案，并送給肖某1兩條軟芙蓉王香煙等禮物。肖某1把李某甲與文某的供述在細節(jié)上不一致需要進一步核實的情況透露給楊某某，楊某某立即告知了李某甲。李某甲要楊某某聯(lián)系肖某1，表示他和文某隨時可以接受訊問，并要楊某某找共同作案人李某乙（李某甲之兄，另案處理）出面與肖某1、周某具體商談。隨后，李某甲與文某就盜竊細節(jié)進行進一步串通。當天下午，楊某某通過短信告知肖某1可以隨時提訊，又通過電話告訴李某乙，要李某乙與肖某1、周某聯(lián)系。不久，楊某某、李某乙與肖某1、周某見面，表示愿意出錢將李某甲從戒毒所運作出來。文某也多次打電話催促肖某1辦理該案，強調(diào)李某甲的家人會酬謝。
2014年7月2日，肖某1、周某二人再次對文某進行訊問，隨后訊問李某甲，發(fā)現(xiàn)李某甲供述的細節(jié)與文某仍有些不一致，就采取誘導的訊問方式，使得李某甲的供述與文某的一致。7月11日，肖某1、周某帶文某、李某甲對盜竊現(xiàn)場進行指認。指認之前，肖某1通知李某甲的家人來見面。指認現(xiàn)場時，楊某某、李某乙等人的車就跟在肖某1、周某的警車后面。肖某1、周某由于知道李某甲沒有參與盜竊，遂先讓文某指認現(xiàn)場，并讓李某甲留在車上觀察文某的指認過程，再帶李某甲指認，致使李某甲的指認與文某指認的一致。指認現(xiàn)場完成后，李某乙交給參與指認現(xiàn)場的協(xié)警尹某某2000元。尹某某支付當天中午餐費后，將余款均交予肖某1。當日下午，肖某1、周某在衡陽“華天大酒店”咖啡廳的包廂內(nèi)與李某乙、楊某某見面，就李某甲提前解除強制戒毒一事雙方約定費用為5萬元，通過律師支付。李某乙還許諾待肖某1、周某到新化來時再送一箱茅臺鎮(zhèn)的酒，二條黃鶴樓1916香煙。此后不久，肖某1、周某通知盜竊案的被害人劉某某重新制作了報案時的陳述，并替換了原始報案記錄。
2014年7月16日，肖某1、周某與楊某某、李某乙來到衡陽市溥天律師事務所，肖某1要楊某某與其介紹的律師申某某簽訂刑事辯護委托協(xié)議，申某某向楊某某提供了建設(shè)銀行信用卡。簽訂完協(xié)議后，肖某1、周某在該律師事務所對楊某某和李某乙進行詢問。楊某某、李某乙提供了李某甲在衡陽盜竊三輪摩托車的虛假證言。當日下午，李某乙、楊某某將5萬元錢存入申某某的賬戶，并告訴了申某某、肖某1。2014年7月17日，肖某1、周某對文某、李某甲執(zhí)行刑事拘留。當日，肖某1、周某提審已經(jīng)羈押至衡陽市第二看守所的蕭某某，制作了蕭某某舉報文某、李某甲共同盜竊的虛假證言，裝入文某、李某甲盜竊案的案卷。2014年7月18日，肖某1、周某將文某、李某甲盜竊一案提請衡陽市雁峰區(qū)人民檢察院批準逮捕。肖某1告訴李某乙要賠償被害人劉某某的損失4270元。7月21日，李某乙按肖某1的要求，將4270元轉(zhuǎn)至申某某賬戶，用于賠償被害人。次日，肖某1付給劉某某2000余元，并讓劉某某出具了諒解書及收條。7月24日，衡陽市雁峰區(qū)人民檢察院對文某、李某甲作出不批準逮捕決定，同時建議公安機關(guān)在變更強制措施時，繼續(xù)對二人執(zhí)行強制戒毒。7月25日，肖某1、周某經(jīng)商議，決定隱瞞李某甲、文某均系強制戒毒人員的情況向雁峰分局呈報呈請對文某、李某甲監(jiān)視居住的材料，獲得批準。隨后，肖某1、周某送李某甲到新化縣公安局桑梓派出所辦理了監(jiān)視居住的交接手續(xù)。當晚，李某甲請肖某1、周某吃飯、唱歌，并在新化“華天大酒店”為二人安排住宿。次日，李某甲送給肖某1、周某二人每人一條黃鶴樓1916香煙等禮品。
2014年7月24日，申某某將楊某某、李某乙存入賬戶內(nèi)的54270元取出，在扣除2000元的律師費用后，分兩次將余款52270元存入肖某1提供的尹某某的建設(shè)銀行賬戶，同月28日，肖某1將錢取出，分給周某10000元。
2014年10月13日，衡陽市雁蜂區(qū)人民法院對文某、李某甲盜竊案作出判決，文某犯盜竊罪，判處罰金4000元；李某甲犯盜竊罪，判處罰金2000元。
2015年5月21日，肖某1、周某主動向檢察機關(guān)投案。2015年6月29日，楊某某主動向檢察機關(guān)投案。
2015年6月8日，肖某1的親屬退還贓款38000元。2015年9月10日，周某的親屬退還贓款9300元。
另查明：1、2014年3月14日，李某甲在新化參加其妹夫鄒某某的生日宴請，2014年4月李某甲在衡陽市強制戒毒之前與文某互不相識。
2、2014年10月至12月期間，李某甲伙同他人多次販毒。2014年12月16日，李某甲被新化縣公安局民警抓獲。婁底市人民檢察院指控李某甲伙同他人多次販賣毒品甲基苯丙胺3990克，甲基苯丙胺片劑995粒，以其犯販賣毒品罪、徇私枉法罪、行賄罪向婁底市中級人民法院提起公訴。
上述事實，有公訴機關(guān)提交的下列證據(jù)予以證明：
1、衡陽市公安局出具的肖某1、周某的人事檔案資料證明，肖某1于2007年授予警銜，2010年8月開始任雁峰分局黃茶嶺派出所副所長（副科級）；周某2008年授予警銜，2010年開始任雁峰分局黃茶嶺派出所教導員（副科級）；
2、證人彭某的證言證明，李某甲2014年3月沒有在衡陽偷過摩托車，2014年3月14日，是李某甲妹夫鄒某某的生日，他和李某甲都參加了鄒某某的生日聚會，李某甲之所以承認偷了車，是因為2014年4月份，他和羅文燦、李某甲在衡陽市摩登大酒店吸麻古，李某甲被強制戒毒2年想早出來，與李某甲同監(jiān)的文某講只要李某甲承認和文某偷了摩托車，就可以通過一個輕微的刑事案子從戒毒所轉(zhuǎn)到看守所，再通過法院判決出來，比強制戒毒要好。肖某1、周某帶文某、李某甲指認現(xiàn)場是違規(guī)指認，肖某1在指認后接受了李某乙的財物，之后還帶楊某某、李某乙去和申某某簽訂協(xié)議，在簽訂協(xié)議后，楊某某、李某乙將5萬元轉(zhuǎn)賬至申某某賬戶。
3、證人鄒某某的證言證明，2014年3月14日，是他四十歲的生日，當天他在新化縣賓館餐廳三樓包廂辦酒，參加的有李某甲、楊某某、李某乙、彭某、李光明、陽吉彬等人，飯后他和李某甲等人一起去“皇家一號”KTV唱歌。
4、證人李某丙（鄒某某之妻）、李光明、陽吉斌的證言證明，2014年3月14日是鄒某某的生日，李某甲參加了當日的聚會，并在飯后去皇家一號唱歌。
5、證人蕭某某的證言證明，他為了自己立功，最初向肖某1舉報的是文某單獨盜竊摩托車一事，李某甲為規(guī)避強制戒毒與文某串供，讓楊某某與肖某1聯(lián)系并送禮，為轉(zhuǎn)入看守所花費幾萬元。
6、證人劉某某的證言證明，他的摩托車于2014年3月被盜，隨后他就報警，最初問話的不是肖某1，他在李某甲、文某盜竊案偵查卷中的陳述，是事后肖某1打印好后讓他簽的字，肖某1稱需要支付加班費、鑒定費，所以自己實際只領(lǐng)取了2000元賠償款。
7、證人申某某（湖南溥天律師事務所律師）的證言證明，肖某1介紹他與楊某某簽訂委托辯護協(xié)議，擔任李某甲的辯護人，并通過他的賬戶中轉(zhuǎn)，他收取了2000元，剩下的52270元轉(zhuǎn)給了肖某1指定的賬戶，轉(zhuǎn)賬后他與楊某某、肖某1還一起吃過一次飯。
8、證人尹某某的證言證明，周某、肖某1帶李某甲、文某違規(guī)指認現(xiàn)場，并在指認后收受李某甲家屬的錢物，過了沒多久，肖某1借走他的建設(shè)銀行卡和身份證，他還把銀行卡密碼告訴了肖某1。
9、證人羅某甲（雁峰分局法制大隊大隊長）的證言證明，她在審查文某、李某甲盜竊案的案卷材料中，沒有李某甲、文某系強制戒毒人員的材料，法制大隊收到檢察建議后，她要求辦案人員繼續(xù)送文某、李某甲強制戒毒。
10、證人丁某某（雁峰公安法制大隊干警）的證言證明，他在審查文某、李某甲盜竊案時，肖某1、周某呈請監(jiān)視居住的案卷材料中沒有文某、李某甲系強制戒毒人員的材料，后發(fā)現(xiàn)李某甲、文某是強制戒毒人員后，羅某大隊長要求辦案人員繼續(xù)送文某、李某甲強制戒毒。
11、證人向某某（黃茶嶺派出所所長）的證言證明，劉某某的三輪摩托車被盜一案是他和鄧某某接警并詢問，沒有另行指定承辦人，周某、肖某1并未就該案向他匯報。
12、證人鄧某某（黃茶嶺派出所民警）的證言證明，劉某某三輪摩托車被盜案是他和向某某接警并制作詢問筆錄。
13、證人李某?。S茶嶺派出所刑偵副所長）的證言證明，他是該所法制員，所內(nèi)案件的流程都需要他的數(shù)字證書審核，他沒有辦理過李某甲、文某盜竊一案，劉某某摩托車被盜一案中相關(guān)文書的法制員意見，可能是周某或肖某1用他的數(shù)字證書審批的，他并不知情。
14、證人桂某（黃茶嶺派出所干警）的證言證明，他沒有辦理過文某、李某甲盜竊一案，該案相關(guān)文書中顯示承辦人是他，是因為該案接警民警鄧某某為新進干警，沒有數(shù)字證書，所以詢問被害人劉某某時，是用他的數(shù)字證書錄入。
15、證人徐某某（衡陽市強制戒毒所民警）的證言證明，文某和李某甲是2014年7月17日出所，當天是他辦理的出所手續(xù)，是因為涉嫌盜竊罪，轉(zhuǎn)刑事拘留被雁峰分局一個派出所的二個辦案干警帶走。
16、證人羅某乙（衡陽市價格認證中心副主任）的證言證明，劉某某被盜摩托車的第一次鑒定是他負責，當時來委托鑒定的是肖某1，提供了聘請書、明細表、詢問筆錄復印件及訊問筆錄復印件，并希望他鑒定的比2000元的盜竊罪立案標準盡量高一點，他作出了4720元的結(jié)論。
17、證人朱某某（衡陽市價格認證中心副主任）的證言證明，2014年9月份，因為標的物的購買日期發(fā)生變化，肖某1和另外一名民警要求對劉某某的三輪摩托車進行再次鑒定，他作出了衡價認鑒（2014）408號鑒定結(jié)論書，鑒定價格為2800元，此前的衡價認鑒（2014）241號鑒定結(jié)論書是羅某乙負責，之所以兩次鑒定出現(xiàn)差別，是因為第二次黃茶嶺派出所出具證明，要求以購車發(fā)票時間為準，并提供了發(fā)票復印件。
18、衡陽市公安局蒸湘分局作出的蒸公（紅）決字（2014）第336號《行政處罰決定書》、《行政拘留執(zhí)行通知書》、蒸公（紅）強戒決字（2014）第63號《強制隔離戒毒決定書》、《強制隔離戒毒執(zhí)行通知書》及《戒毒人員入出所登記表》、雁公（黃）拘字（2014）121號《拘留證》證明，文某因吸毒于2014年5月7日被衡陽市公安局蒸湘分局決定強制戒毒二年，并送衡陽市公安局戒毒所執(zhí)行，2014年7月17日因涉嫌盜竊罪被雁峰區(qū)公安分局刑事拘留，轉(zhuǎn)送衡陽市第二看守所。
19、衡陽市公安局蒸湘分局作出的蒸公（紅）決字（2014）第255號《行政處罰決定書》、《行政拘留執(zhí)行通知書》、蒸公（紅）強戒決字（2014）第42號《強制隔離戒毒決定書》、《強制隔離戒毒執(zhí)行通知書》及《戒毒人員入出所登記表》、雁公（黃）拘字（2014）122號《拘留證》證明，李某甲因吸毒于2014年4月18日被強制戒毒二年，并送衡陽市公安局戒毒所執(zhí)行，2014年7月17日因涉嫌盜竊罪被雁峰區(qū)公安分局刑事拘留，轉(zhuǎn)送衡陽市第二看守所。
20、報警登記表、受案登記表證明，2014年3月14日7時許，劉某某向衡陽市雁峰區(qū)黃茶嶺派出所報警，稱自己的紅色大江牌三輪摩托車被盜，該案的受案民警為桂某、向某某，雁峰分局經(jīng)審查，于2014年4月22日立案。
21、拘留證、提請批準逮捕書、不批準逮捕決定書、檢察建議書、監(jiān)視居住決定書、釋放通知書等證明，文某、李某甲于2014年7月17日被刑事拘留，次日被提請逮捕；7月24日，衡陽市雁峰區(qū)人民檢察院以事實不清、證據(jù)不足對二人不批準逮捕，并建議變更強制措施時，重新對文某、李某甲執(zhí)行強制戒毒；2014年7月25日，雁峰區(qū)公安分局決定對文某、李某甲轉(zhuǎn)監(jiān)視居住。
22、起訴意見書、接收案件通知書、起訴書、刑事判決書證明，文某、李某甲盜竊一案，于2014年9月5日移送衡陽市雁峰區(qū)人民檢察院審查起訴，該院于2014年9月22日向雁峰區(qū)人民法院提起公訴，法院認定2014年3月14日2時許，文某、李某甲在雁峰區(qū)黃白路273號路段，共同盜竊了一臺大江牌紅色三輪摩托車的事實，于2014年10月13日以盜竊罪判處文某罰金四千元；李某甲罰金二千元。
23、新化縣“海逸大酒店”登記單證明，2014年3月13日3時38分至9時27分李某甲在該酒店8716房間開房。
24、新化“華天大酒店”離店結(jié)賬單證明，該酒店3月14日2時12分至13時47分有客人以李某乙的名字開房。
25、新化“華天大酒店”入住登記表、離店結(jié)賬單證明，2014年7月25日至27日，李某乙在該酒店713、706開房，2014年7月26日至27日，李某乙在該酒店503開房。
26、申某某的律師證復印件、楊某某與溥天律師事務所簽訂的《刑事案件辯護委托合同》、談話筆錄、申某某建設(shè)銀行卡信用卡復印件證明，楊某某與申某某簽訂委托辯護協(xié)議，申某某將自己的信用卡號告訴了楊某某。
27、李某乙銀行卡交易詳單、申某某信用卡、銀行卡賬單、尹某某銀行卡交易詳單證明，李某乙、楊某某轉(zhuǎn)賬54270給申某某，申某某轉(zhuǎn)賬52270給尹某某。
28、上訴人楊某某的賬本復印件證明，記明“6月30日，軟芙2條”，該記錄與楊某某的供述能相互印證。
29、上訴人楊某某于2014年6月30日發(fā)送給肖某1的短信照片證明，短信內(nèi)容“肖哥你好，我已經(jīng)見過李某甲了，他們這邊沒有什么問題，隨時可以提審”。
30、2014年6月23日周某、肖某1（記錄）在衡陽市第二拘留所訊問文某的筆錄，2014年6月30日肖某1（記錄）在衡陽市第二拘留所訊問李某甲的筆錄的首頁，2014年3月14日向某某、鄧某某在黃茶嶺派出所詢問劉某某的筆錄，2014年7月17日周某、肖某1在衡陽市第二看守所詢問蕭某某的筆錄，2014年7月16日周某、肖某1（記錄）在黃茶嶺派出所詢問楊某某、李某乙的筆錄，呈請立案報告書、呈請鑒定聘請報告書、呈請拘留報告書、呈請延長拘留期限報告書、呈請?zhí)嵴埓秷蟾鏁⒊收埿叹修D(zhuǎn)監(jiān)視居住報告書、呈請偵查終結(jié)報告書等材料證明，肖某1、周某在辦理文某、李某甲一案中偽造、隱匿證據(jù)，在呈請拘留、呈請刑拘轉(zhuǎn)監(jiān)視居住時隱瞞文某、李某甲系強制戒毒人員。
31、禁毒法、禁毒條例等規(guī)定證明，強制隔離戒毒人員被拘留、逮捕的，釋放時強制隔離戒毒尚未期滿的，繼續(xù)執(zhí)行強制隔離戒毒。
32、扣押財物清單、扣押決定書、繳款書證明，2015年6月8日，新化縣人民檢察院扣押肖某1的犯罪所得38000元；2015年9月10日，新化縣人民檢察院扣押周某的犯罪所得9300元。
33、婁底市人民檢察院的起訴書證明，婁底市人民檢察院以婁檢公一刑訴（2015）44號起訴書指控李某甲、李某乙因犯販賣毒品罪、徇私枉法罪、行賄罪，向婁底市中級人民法院提起公訴。
34、到案經(jīng)過證明，肖某1于2015年5月21日主動到檢察機關(guān)投案，楊某某于2015年6月29日主動到公安機關(guān)投案。
35、肖某1、楊某某、文某的戶籍資料證明，三人作案時均達到了完全刑事責任年齡。
36、共同作案人李某甲的供述及其自書材料證明，他妹夫鄒某某于2014年3月14日在新化賓館辦四十歲的酒，他參加了宴會，當晚一起去唱了歌，2014年4月中旬的一天，他在衡陽“摩登酒店”吸毒被抓獲，被衡陽市公安機關(guān)決定強制戒毒二年，在戒毒所戒毒期間，他通過多種途徑想提前出去未果。2014年6月份，同在戒毒所戒毒的文某稱自己涉及一起盜竊案，可以與辦案民警溝通，說他是同案犯，轉(zhuǎn)入看守所再取保，然后提前從戒毒所出去，大概要花幾萬元錢，他表示同意并愿意承擔全部費用。當晚，文某對他詳細講述了這起盜竊案件的作案地點、經(jīng)過。次日上午，辦案民警肖某1、周某提審完文某再提審他，文某悄悄告訴他說已經(jīng)跟辦案干警溝通好了，他只要按文某昨晚對他講的去說就可以了。訊問時，戒毒所的民警告訴他，他老婆楊某某來看他，征得訊問人員同意后他去見了楊某某，并告訴楊某某通過一個盜竊案轉(zhuǎn)到看守所就可以出去，具休如何操作要楊某某跟肖某1聯(lián)系，送兩條煙和一對酒，楊某某答應。會見后，他再回到審訊室，當周某、肖某1問他摩托車擺向、牌子、是否有車棚這些細節(jié)時，他答不上來，就以是在馬路對面望風為由應付。肖某1收了楊某某送的煙和茶葉后，說他的供述在一些細節(jié)上與文某的有出入，楊某某將這個情況告訴了他，當晚，他和文某就盜竊摩托車的細節(jié)，相識的過程進行了商量。一兩天后，周某、肖某1再次來提審，因為再次進行了商量，所以盜竊經(jīng)過他和文某講的基本一致，但有些細節(jié)他回答不出來或與文某講的不一致時，訊問人員就會提示他。問完話后，肖某1明確講過幾天會帶他和文某去指認現(xiàn)場，如果指認與事實一致，這個案子就能成立，當時他跟肖某1講在指認現(xiàn)場的前一天通知楊某某來，肖某1答應。又過了兩三天，肖某1、周某以及兩個協(xié)警將他和文某帶出戒毒所指認現(xiàn)場，楊某某、李某乙等人開車跟在后面。周某、肖某1按照他和文某講的盜竊路線，帶著來到衡陽市湘江邊的一個廢品收購站門口，周某、肖某1先帶文某指認現(xiàn)場，指認時他就留在車上由兩個協(xié)警看管，他可以看到文某指認現(xiàn)場的經(jīng)過，文某指認完后，周某、肖某1再帶他去指認現(xiàn)場，指認完后，一起來到一家餐館吃飯，然后他和肖某1等人在餐館里的包廂吃飯，楊某某等人在大廳里吃飯，吃飯的錢都是他家出的。2014年7月17日下午，周某與肖某1將他和文某從戒毒所送看守所刑事拘留，期間，他、周某、肖某1、文某和楊某某一起吃了飯。他趁機要楊某某多催促肖某1和周某盡快把他從看守所搞出去。2014年7月25日，周某、肖某1帶他到桑梓派出所辦理了監(jiān)視居住的交接手續(xù)，之后他請周某、肖某1吃飯、唱歌并為其安排在華天大酒店住宿，并送給肖某1、周某每人一條黃鶴樓1916香煙和一些土特產(chǎn)。肖某1后來通知他到衡陽去，說法院有事，并要他去法院前先去派出所，他和李某乙、彭某趕到肖某1辦公室，肖某1先讓他簽了一份鑒定意見通知書，那臺摩托車的價格從四千多變成了兩千多，當天下午，在法院繳了罰金。他不認識律師申某某，申某某也沒有為他提供法律服務，總共就只是打他2次電話，一次是通知他去法院辦理監(jiān)視居住手續(xù)，另一次就是開庭前一晚，打電話通知他第二天開庭和因在外有事不能參加庭審。
37、共同作案人李某乙的供述證明，2014年3月份，他和李某甲都參加了鄒某某的生日聚會，李某甲沒有在衡陽和文某偷過摩托車，李某甲和文某此前不認識，不可能一起偷摩托車。2014年7月初的一天，楊某某告訴他，李某甲說戒毒所里面有個叫文某的有一起盜竊案，如果把李某甲作為共犯轉(zhuǎn)刑拘后就可以出來，但需要花費5萬元，并要他和辦案人員肖某1聯(lián)系。過了兩天左右，他和彭某、楊某某去衡陽戒毒所看李某甲，李某甲說只要其承認跟文某參與過一起假的盜竊案，便可以以同案犯的身份提前出去，需要花費五萬元左右，文某的費用由李某甲一方承擔，并要他幫忙和肖某1聯(lián)系，他表示同意。過了兩三天，他聯(lián)系了肖某1問怎樣才能把李某甲這樁盜竊案做好，并約好在衡陽一個茶樓與肖某1、周某見面談了。后來，肖某1打電話給他說要帶李某甲去指認現(xiàn)場，可以過去跟李某甲見面，于是他和楊某某、彭某等人開車來到了衡陽，跟在警車后面，來到衡陽河邊的一個廢品收購店門口，他看到周某、肖某1和另外兩個協(xié)警帶李某甲和文某在指認現(xiàn)場，指認完后他拿了兩千元給了周某等人吃飯，返回戒毒所后，他和楊某某與李某甲在戒毒所的會見大廳見面，李某甲交代他盡快把事情搞好，可以提前支付五萬元，他打了肖某1的電話要求盡快把李某甲出來的事情辦好。肖某1表示會盡快辦理。指認現(xiàn)場后沒多久，他、楊某某和肖某1、周某在衡陽華天大酒店的咖啡廳見面，他問要多少錢才能把李某甲出來的事辦好。周某在和肖某1商量后提出要6萬元。他講最多5萬元，他們到新化來玩的時候再送一箱茅臺鎮(zhèn)的酒、兩條1916的煙。周某和肖某1都表示同意了。楊某某也表示同意。他問錢如何付，周某講要通過律師辦理。2014年7月15日左右，肖某1打他電話說這件事已經(jīng)基本上搞好了，需要找個律師。然后肖某1帶他和彭某、楊某某等人在衡陽市溥天律師事務所找到肖某1聯(lián)系的律師申某某。他們到時，周某已經(jīng)到了那里。楊某某與申某某律師簽了協(xié)議。申某某給了一個建行的賬號和一張名片然后就走了。肖某1單獨幫他跟楊某某分別錄了一份口供，內(nèi)容是證明李某甲盜竊的事，當天下午，楊某某拿了3萬元現(xiàn)金，他從自己的建行卡上轉(zhuǎn)了2萬元，其中1萬是彭某轉(zhuǎn)到他卡上的，他將五萬元存入申某某提供的那個賬號，并打電話告訴了申某某、肖某1。肖某1回復會盡快辦好。李某甲轉(zhuǎn)到看守所后的三四天，肖某1打他電話說摩托車鑒定的損失為4270元，要把損失賠給被害人，打到申某某的賬號，他又轉(zhuǎn)了4270元錢到申某某提供的賬號。
38、共同作案人周某、上訴人肖某1、楊某某及原審被告人文某對上述事實均供認不諱，四人的供述與本案的證據(jù)均能相互吻合。
本院認為
本院認為，上訴人肖某1身為司法工作人員，明知李某甲是無罪的人而使他受到追訴；上訴人楊某某、原審被告人文某明知李某甲是無罪的人，仍與肖某1、周某勾結(jié)，使李某甲受追訴，三人的行為均已構(gòu)成徇私枉法罪，且均屬于情節(jié)嚴重。文某、楊某某為謀取不正當利益，伙同他人給予國家工作人員肖某1、周某財物，其行為均已構(gòu)成行賄罪。楊某某、文某系一人犯數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰。在徇私枉法共同犯罪中，上訴人肖某1的行為起主要作用，系主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；上訴人楊某某、原審被告人文某起輔助作用，均系從犯，依法應當減輕處罰。在行賄的共同犯罪中，上訴人楊某某的行為起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰；原審被告人文某的行為起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。上訴人肖某1、楊某某系主動投案，并如實供述自己的主要罪行，均構(gòu)成自首，根據(jù)二人的具體情況，可對肖某1減輕處罰，對楊某某從輕處罰。原審被告人文某到案后如實供述自己的主要罪行，依法可以從輕處罰。被告人楊某某在被追訴前主動交待行賄行為，依法可以減輕處罰。
上訴人楊某某上訴提出其非司法工作人員，與徇私枉法罪的犯罪主體不符，不構(gòu)成徇私枉法罪。經(jīng)查，雖然楊某某非司法工作人員，但是她在李某甲與肖某1之間傳遞消息，提供李某甲參與盜竊犯罪的虛假證言，幫助李某甲提前結(jié)束強制戒毒，系與司法工作人員肖某1、周某共同犯罪。根據(jù)法律規(guī)定非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任。故楊某某應認定為徇私枉法罪，其此上訴理由不成立，本院不予采納。
上訴人肖某1及其辯護人提出其徇私枉法行為沒有直接造成嚴重的后果，且與李某甲后來的販賣毒品行為沒有刑法上的因果關(guān)系，應不構(gòu)成情節(jié)嚴重，婁底市檢察院起訴指控李某甲、李某乙徇私枉法，也沒有認定情節(jié)嚴重，原審判決適用法律錯誤，量刑畸重。上訴人楊某某也提出原審判決認定其構(gòu)成徇私枉法罪情節(jié)嚴重，與事實不符，李某甲后來所犯罪行與前述行為沒有刑法上的因果關(guān)系，原審判決量刑過重。經(jīng)查，刑法上的因果關(guān)系是指行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系，因瀆職行為本身就是原因行為，只要瀆職行為對結(jié)果的發(fā)生起了作用，相互之間具有關(guān)聯(lián)，對危害結(jié)果具有原因力作用，則不管作用大小，不管其他因素以什么方式出現(xiàn)，就都和危害結(jié)果具有刑法意義上的因果關(guān)系，因為正是瀆職行為給危害結(jié)果的發(fā)生制造了條件，使危害結(jié)果發(fā)生更容易，后果更嚴重，而不能孤立的從瀆職行為本身來判斷會不會發(fā)生某種危害結(jié)果。本案中，由于肖某1、周某徇私枉法，直接造成李某甲被判處罰金刑，從而導致李某甲被提前解除強制戒毒，李某甲提前解除強制戒毒后又販賣大量毒品。李某甲販毒雖非徇私枉法行為直接造成，但是肖某1等人的徇私枉法行為為李某甲販毒制造了條件，如果沒有徇私枉法行為，李某甲仍在強制戒毒，不可能在2014年10月至12月間販毒，故李某甲販賣毒品屬徇私枉法的間接結(jié)果，其行為與后果之間存在刑法上的因果關(guān)系，肖某1的徇私枉法行為應認定為情節(jié)嚴重。至于李某甲、李某乙在另案沒有指控為情節(jié)嚴重，不影響本案中對肖某1情節(jié)嚴重的認定。綜上，原審判決根據(jù)上訴人肖某1、楊某某的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等作出的量刑并未過重。上訴人肖某1、楊某某的上訴理由及肖某1辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予采納。
上訴人楊某某提出其只構(gòu)成行賄罪，即使認定其構(gòu)成徇私枉法，也只應從一重罪處罰，不應數(shù)罪并罰。經(jīng)查，楊某某在幫助李某甲提前解除強制戒毒的過程中，向肖某1、周某行賄5萬余元，其行為已構(gòu)成行賄罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：行賄人謀取不正當利益的行為構(gòu)成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰。故楊某某應構(gòu)成徇私枉法罪與行賄罪，其上訴理由不成立，本院不予采納。
原審法院判決追繳上訴人肖某1的違法所得42270元上繳國庫。庭審時肖某1的辯護人提出肖某1的違法所得為38000元，原審判決錯誤。經(jīng)查，上訴人楊某某等人往申某某律師的賬戶上存入了54270元，其中50000元系所謂的活動經(jīng)費，4270元系被害人的賠償款，申某某扣除2000元律師費后全數(shù)交給了肖某1，肖某1分給了周某10000元。證人劉某某（文某盜竊案的被害人）證明其實際只領(lǐng)取了2000元賠償款。綜上，肖某1實得應為40270元。本院認為，肖某1通過律師收取賄賂，律師除了為肖某1提供賬戶外，并未作任何實質(zhì)性辯護，故申某某律師所收的2000元并非辯護費，而是為肖某1提供賬戶的勞務費，系犯罪成本，屬非法所得。故原審判決追繳肖某1違法所得42270元并無錯誤，肖某1辯護人的辯護理由不能成立，本院不予采納。
原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑恰當，適用法律正確，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長趙永安
審判員周薇
審判員劉黎平
裁判日期
二〇一六年三月二十九日
書記員
書記員李典喜
