貴州省高級(jí)人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）黔刑終363號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)貴州省黔西南布依族苗族自治州人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陸地飛，男，1963年12月31生于貴州省晴隆縣，壯族，大學(xué)本科文化，原系中共黔西南布依族苗族自治州委群眾工作部（黔西南布依族苗族自治州信訪局、群眾工作中心）副部長(zhǎng)（副局長(zhǎng)），曾任中共興仁縣委政法委書記、興仁縣公安局局長(zhǎng)，住興義市。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕?，F(xiàn)押于興義市看守所。
辯護(hù)人劉應(yīng)奎，貴州瀛黔律師事務(wù)所律師。
貴州省黔西南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院審理貴州省黔西南布依族苗族自治州人民檢察院指控原審被告人陸地飛犯徇私枉法罪、受賄罪一案，于2017年7月6日作出（2017）黔23刑初10號(hào)刑事判決。原審被告人陸地飛不服，提出上訴。本院依法組成合議庭于2017年12月1日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。貴州省人民檢察院指派檢察員羅旭峰、助理檢察員彭志宇出庭履行職務(wù)，上訴人陸地飛及其辯護(hù)人劉應(yīng)奎到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審判決認(rèn)定，一、徇私枉法事實(shí)。貴州融華集團(tuán)投資有限公司興仁縣下山鎮(zhèn)遠(yuǎn)程煤礦（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)程煤礦）在興仁縣下山鎮(zhèn)從事煤炭開(kāi)采、銷售活動(dòng)。2013年7月，農(nóng)業(yè)部畜牧業(yè)司等相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)到興仁縣放馬坪草原檢查工作時(shí)，發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)程煤礦在露天開(kāi)采基建工程施工過(guò)程中毀壞草地，要求查處。后興仁縣農(nóng)業(yè)局組織調(diào)查，發(fā)現(xiàn)遠(yuǎn)程煤礦非法占用草原431.46畝，于同年8月27日到縣公安局協(xié)調(diào)、移交該件未果，同年9月3日對(duì)遠(yuǎn)程煤礦作出罰款262萬(wàn)元的行政處罰。
2013年9月29日，農(nóng)業(yè)部畜牧業(yè)司來(lái)函提出處理意見(jiàn)，稱遠(yuǎn)程煤礦的行為涉嫌犯罪，應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)處理。時(shí)任興仁縣公安局局長(zhǎng)的被告人陸地飛受原縣委書記郭某安排負(fù)責(zé)調(diào)查，但陸地飛未按照辦案流程開(kāi)展調(diào)查就安排工作人員出具報(bào)告認(rèn)為遠(yuǎn)程煤礦的行為不構(gòu)成犯罪，達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，未立案?jìng)刹?，事后?013年底的一天在其辦公室內(nèi)收受遠(yuǎn)程煤礦副總經(jīng)理陳某給予的人民幣10萬(wàn)元。
經(jīng)鑒定，遠(yuǎn)程煤礦在農(nóng)業(yè)部畜牧業(yè)司發(fā)函時(shí)已非法占用草原431.36畝，因興仁縣遠(yuǎn)程煤礦涉嫌非法占用農(nóng)用地罪的行為未被追究刑事責(zé)任，導(dǎo)致被遠(yuǎn)程煤礦毀壞的草原總面積擴(kuò)大到2350畝。遠(yuǎn)程煤礦露天開(kāi)采毀壞草原總面積2350畝，應(yīng)收取草原植被恢復(fù)費(fèi)5170000元，其中省農(nóng)委批復(fù)面積1014.6畝，在批復(fù)范圍內(nèi)實(shí)際開(kāi)采984.6畝，應(yīng)收取植被恢復(fù)費(fèi)2166120元，在未經(jīng)批復(fù)前毀壞草原面積431.46畝，應(yīng)收取植被恢復(fù)費(fèi)949212元。
二、受賄事實(shí)。2012年至2014年，被告人陸地飛在擔(dān)任興仁縣公安局局長(zhǎng)期間，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受周某、貴州博融養(yǎng)生城建設(shè)有眼公司洪某、遠(yuǎn)程煤礦陳某等人財(cái)物人民幣共計(jì)40萬(wàn)元。具體如下：
（一）2012年至2014年期間，被告人陸地飛利用擔(dān)任興仁縣公安局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為貴州融華集團(tuán)投資有限公司興仁縣下山鎮(zhèn)遠(yuǎn)程煤礦在處理礦群糾紛、炸藥審批等事項(xiàng)上給予關(guān)照和幫助，分五次收受遠(yuǎn)程煤礦副總經(jīng)理陳某人民幣共計(jì)10萬(wàn)元。
（二）被告人陸地飛利用擔(dān)任興仁縣公安局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為貴州博融養(yǎng)生城建設(shè)有限公司在處理興仁縣博融天街城市綜合體項(xiàng)目建設(shè)征地拆遷、工群糾紛等事項(xiàng)上給予幫助，于2013年11月的一天，在興仁縣公安局其辦公室內(nèi)收受博融公司副總經(jīng)理洪某中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡一張，卡內(nèi)存有人民幣10萬(wàn)元。
（三）2013年5月，興仁縣公安局將其業(yè)務(wù)用房及地下車庫(kù)建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給貴州鼎豐源建設(shè)工程有限公司承建，后周某以鼎豐源公司名義具體負(fù)責(zé)該工程施工。2013年至2014年期間，被告人陸地飛利用擔(dān)任興仁縣公安局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為工程施工人周某在興仁縣公安局業(yè)務(wù)技術(shù)用房及地下車庫(kù)工程的承建、工程款撥付等事項(xiàng)上給予關(guān)照、幫助，分兩次收受周某人民幣共計(jì)20萬(wàn)元。2015年9月的一天，因興仁縣原縣委書記郭某被省紀(jì)委立案調(diào)查，陸地飛擔(dān)心郭某的事情牽扯到自己，即在黔西南州公安局宿舍其家中將20萬(wàn)元退給周某，周某于2016年4月12日將該款上繳至中共黔西南州紀(jì)委。
案發(fā)后，被告人陸地飛之妻于2016年6月15日向興義市人民檢察院退繳陸地飛案涉案款人民幣20萬(wàn)元。
一審法院根據(jù)上述事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，依法作出如下判決：一、被告人陸地飛犯徇私枉法罪，判處有期徒刑四年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十三萬(wàn)元；決定執(zhí)行有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金人民幣十三萬(wàn)元；二、被告人陸地飛犯罪所得人民幣五十萬(wàn)元，沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)。
一審宣判后，原審被告人陸地飛不服，提出上訴。陸地飛所提上訴理由如下：1、其沒(méi)有為遠(yuǎn)程煤礦不予刑事立案一事收受遠(yuǎn)程煤礦陳某的財(cái)物，沒(méi)有徇私枉法的主觀故意，也為實(shí)施徇私枉法的行為，2013年11月21日《貴州省興仁縣遠(yuǎn)程煤礦涉嫌非法占用農(nóng)用地的審查報(bào)告》沒(méi)有故意包庇遠(yuǎn)程煤礦的內(nèi)容，本案中并沒(méi)有證據(jù)證明遠(yuǎn)程煤礦及相關(guān)人員因構(gòu)成非法占用農(nóng)用地并被追究刑事責(zé)任，其對(duì)遠(yuǎn)程煤礦的犯罪行為并不明知，故其行為不構(gòu)成徇私枉法罪；2、在受賄罪中，其具有自首情節(jié)；其沒(méi)有收受洪某所送銀行卡的主觀故意，也未占有該卡；周某所送的20萬(wàn)元，其主觀上不想占有，客觀上未得到使用，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪金額。3、一審量刑過(guò)重。
二審?fù)徶校显V人陸地飛的辯解與其上訴理由一致，未提交新的證據(jù)。上訴人陸地飛的辯護(hù)人未提交新的證據(jù)，但對(duì)一審?fù)徱殉鍪镜男陆S吾爾自治區(qū)司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究院農(nóng)林牧司法鑒定中心鑒定意見(jiàn)書：新農(nóng)林牧鑒字[2016]第0332號(hào)、測(cè)量圖、農(nóng)業(yè)局現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、授權(quán)書、關(guān)于興仁縣遠(yuǎn)程煤礦非法破壞草原案不予刑事立案的報(bào)告、馬某1工作記錄、黃某1會(huì)議記錄、11月19日會(huì)議記錄、黃某29297農(nóng)行卡交易記錄，以及張某、孫某、郭某、向某、馬某1、馬某2、黃某1、曾某、劉某、陳某、洪某的詢問(wèn)筆錄發(fā)表了質(zhì)證意見(jiàn)，并提出如下辯護(hù)意見(jiàn)為陸地飛辯護(hù)：1、一審判決認(rèn)定陸地飛犯徇私枉法罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足；2、陸地飛沒(méi)有收受洪某所送銀行卡的主觀故意，也未占有該卡；3、周某所送的20萬(wàn)元，陸地飛主觀上不想占有，客觀上未得到使用，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪金額；4、一審量刑過(guò)重。
出庭檢察員未提交新的證據(jù)，發(fā)表出庭意見(jiàn)認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，程序合法，上訴人陸地飛的上訴理由不能成立，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定上訴人陸地飛在擔(dān)任中共興仁縣委政法委書記、縣公安局局長(zhǎng)期間，徇私枉法，明知興仁縣下山鎮(zhèn)遠(yuǎn)程煤礦非法侵占草原涉嫌犯罪，而故意包庇未立案追訴，事后收受遠(yuǎn)程煤礦副總經(jīng)理陳某人民幣10萬(wàn)元；陸地飛還利用前述職務(wù)上的便利，非法收受請(qǐng)托人陳某、周某、洪某等人財(cái)物共計(jì)人民幣40萬(wàn)元，為請(qǐng)托人在煤礦生產(chǎn)、項(xiàng)目建設(shè)、工程款撥付等事項(xiàng)上提供幫助的事實(shí)清楚。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證，查證屬實(shí)的基本草原所有權(quán)證、農(nóng)業(yè)部畜牧業(yè)司農(nóng)牧草便函(2013)173號(hào)文件、貴州省農(nóng)業(yè)委員會(huì)辦公室黔農(nóng)辦法(2013)330號(hào)文件、關(guān)于貴州省興仁縣遠(yuǎn)程煤礦非法破壞草原案不予刑事立案的報(bào)告、興仁縣公安局“關(guān)于開(kāi)展遠(yuǎn)程煤礦非法占用農(nóng)用地的調(diào)查工作情況說(shuō)明”、會(huì)議記錄、興仁縣遠(yuǎn)程煤礦爆炸物品申請(qǐng)資料、委托書、遠(yuǎn)程煤礦地表爆破工程施工協(xié)議、采礦許可證、民用爆炸物品購(gòu)買、運(yùn)輸許可證申請(qǐng)表、貴州省興仁縣投資（融資）-建設(shè)-回購(gòu)合同、中標(biāo)通知書、結(jié)算收據(jù)等書證，證人張某、孫某、郭某、向某、馬某1、馬某2、黃某1、曾某、劉某、陳某、洪某、黃某2、周某等的證言，鑒定意見(jiàn)，興仁縣農(nóng)業(yè)局現(xiàn)場(chǎng)檢查勘驗(yàn)筆錄，上訴人陸地飛在偵查階段及一審?fù)徶械墓┦黾稗q解等證據(jù)證實(shí)。證據(jù)間能相互印證，足以認(rèn)定。本院對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)及所列證據(jù)予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人陸地飛所提“沒(méi)有為遠(yuǎn)程煤礦不予刑事立案一事收受遠(yuǎn)程煤礦陳某的財(cái)物，沒(méi)有徇私枉法的主觀故意，也為實(shí)施徇私枉法的行為，2013年11月21日《貴州省興仁縣遠(yuǎn)程煤礦涉嫌非法占用農(nóng)用地的審查報(bào)告》沒(méi)有故意包庇遠(yuǎn)程煤礦的內(nèi)容，本案中并沒(méi)有證據(jù)證明遠(yuǎn)程煤礦及相關(guān)人員因構(gòu)成非法占用農(nóng)用地并被追究刑事責(zé)任，其對(duì)遠(yuǎn)程煤礦的犯罪行為并不明知，其行為不構(gòu)成徇私枉法罪”的上訴理由及其辯護(hù)人所提“一審判決認(rèn)定陸地飛犯徇私枉法罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足”的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)與一審中的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)一致，一審判決已作出詳細(xì)分析，且說(shuō)理充分、論證全面，本院予以確認(rèn)。故該上訴理由就辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
上訴人陸地飛所提“在受賄罪中，具有自首情節(jié)”的上訴理由，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，辦案機(jī)關(guān)對(duì)陸地飛調(diào)查前，已掌握陸地飛利用職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人賄賂的問(wèn)題線索，且該線索具體、明確，陸地飛歸案后如實(shí)供述的犯罪事實(shí)與辦案機(jī)關(guān)掌握的線索針對(duì)的犯罪事實(shí)一致。依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定，陸地飛不具有自首情節(jié)。故該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人陸地飛及其辯護(hù)人所提“上訴人沒(méi)有收受洪某所送銀行卡的主觀故意，也未占有該卡”的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，陸地飛明知洪某為了感謝其在“博融天街”項(xiàng)目建設(shè)中的支持和幫助、并與其搞好關(guān)系，才送給其存有人民幣10萬(wàn)元、且卡的背面寫有數(shù)額及密碼的農(nóng)業(yè)銀行卡一張，但陸地飛收受銀行卡后，并未及時(shí)退還。據(jù)此，陸地飛的行為符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，其是否將銀行卡剪碎并不影響受賄犯罪的成立。故該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人陸地飛及其辯護(hù)人所提“周某所送的20萬(wàn)元，其主觀上不想占有，客觀上未得到使用，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪金額”的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，陸地飛將20萬(wàn)元退還行賄人周某的行為，系陸地飛受賄犯既遂后的退贓行為，不屬于及時(shí)退還，該20萬(wàn)元依法應(yīng)計(jì)入陸地飛受賄犯罪數(shù)額。故該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人陸地飛身為司法工作人員，徇私枉法，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為構(gòu)成徇私枉法罪；陸地飛身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的其行為還構(gòu)成受賄罪。對(duì)陸地飛應(yīng)依法懲處，并數(shù)罪并罰。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法。本院對(duì)出庭檢察員發(fā)表的相關(guān)出庭意見(jiàn)予以采納。但一審判決量刑不當(dāng)，本院予以糾正。故陸地飛及其辯護(hù)人所提“一審量刑過(guò)重”的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第二款、第三百九十九條第一款、第四款、第六十九條、第六十七條第三款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二款第（一）項(xiàng)、第十九條第一款及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷貴州省黔西南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院（2017）黔23刑初10號(hào)刑事判決主文部分；
二、上訴人（原審被告人）陸地飛犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十三萬(wàn)元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年；總和刑期有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十三萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十三萬(wàn)元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2021年4月26日止。罰金限本判決生效后三十日內(nèi)繳納。）
三、上訴人（原審被告人）陸地飛受賄犯罪所得贓款人民幣四十萬(wàn)元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)；
四、上訴人（原審被告人）陸地飛違法所得人民幣十萬(wàn)元依法予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 彭坤毅
審判員 楊雪梅
審判員 孔德倫
二〇一七年十二月二十二日
書記員 彭小瀝
