審理法院：泰州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2018）蘇12刑終264號(hào)
案件類型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2019-04-23
審理經(jīng)過
興化市人民法院審理興化市人民檢察院指控原審被告人吳建洪、陸曉軍犯徇私枉法罪一案，于2018年8月23日作出(2018)蘇1281刑初332號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人吳建洪不服，提出上訴。本院依法組成合議庭審理，于2018年12月14日、2019年4月11日公開開庭審理了本案，江蘇省泰州市人民檢察院指派檢察員張?jiān)佌槌鐾ヂ男新殑?wù)，上訴人吳建洪及其辯護(hù)人李明、原審被告人陸曉軍、證人王某甲到庭參加訴訟。期間根據(jù)泰州市人民檢察院建議，本院分別于2018年11月26日、2019年1月31日決定延期審理，并于2018年12月10日、2019年2月28日恢復(fù)審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判決認(rèn)定：
一、主體身份事實(shí)
被告人吳建洪、陸曉軍已達(dá)完全刑事責(zé)任年齡。被告人吳建洪系興化市公安局人民警察，系公務(wù)員編制，其中2013年10月至2017年4月，其擔(dān)任興化市陳堡派出所副所長(zhǎng)，具體分管案件辦理，刑事偵查，禁毒，輔警保安、司法協(xié)調(diào)。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的書證常住人口基本信息、興化市人民政府辦公室文件、干部履歷表、干部職務(wù)變動(dòng)登記表、興化市公安局陳堡派出所2016年人員分工表等證據(jù)證實(shí)。
二、徇私枉法事實(shí)
2016年7月份，被告人陸曉軍至興化市公安局舉報(bào)興化市戴南鎮(zhèn)森林網(wǎng)吧、興化市張郭鎮(zhèn)楊光網(wǎng)吧等存在擺放賭博機(jī)供他人賭博的行為。2016年7月19日，時(shí)任興化市公安局陳堡派出所副所長(zhǎng)的吳建洪與其他公安民警前往上述兩家網(wǎng)吧檢查并查獲賭博機(jī)，次日陳堡派出所、英武派出所分別對(duì)森林網(wǎng)吧業(yè)主王某乙（已判刑）和楊光網(wǎng)吧業(yè)主張某乙（已判刑）以涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪立案?jìng)刹?。被告人陸曉軍明知上述網(wǎng)吧賭博機(jī)系李某（已判刑）介紹王某甲（已判刑）擺放，而涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下，先后收受崔某（王某乙丈夫）人民幣2萬元、王某甲人民幣4.5萬元、李某人民幣3萬元，接受上述人員請(qǐng)托向承辦案件的陳堡派出所副所長(zhǎng)吳建洪提出對(duì)上述人員治安處罰的請(qǐng)求，且勸說王某甲投案時(shí)隱瞞李某介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)。
被告人陸曉軍在得知無法治安處罰時(shí)，指使、賄買吳建洪在偵辦該案過程中，隱瞞李某介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)。被告人吳建洪利用擔(dān)任興化市公安局陳堡派出所副所長(zhǎng)的職務(wù)便利，在明知李某介紹王某甲擺放賭博機(jī)，涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下，多次與王某甲、李某、崔某私自見面，指使上述人員隱瞞李某介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)，使得李某不受追訴。在此過程中，被告人吳建洪共收受陸曉軍所送的軟中華香煙6條、收受高某所送的硬中華香煙3條。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的相關(guān)證人證言，王某乙、王某甲開設(shè)賭場(chǎng)案證據(jù)材料等書證、錄音資料、鑒定意見，以及被告人吳建洪、陸曉軍在偵查階段的供述等證據(jù)證實(shí)。
三、量刑事實(shí)
被告人陸曉軍有前科。案發(fā)前，被告人吳建洪退還給被告人陸曉軍人民幣5000元煙酒卡；被告人陸曉軍退還給王某甲人民幣4萬元。案發(fā)后，被告人陸曉軍如實(shí)供述所犯罪行。在審理期間，被告人陸曉軍退出贓款人民幣5.5萬元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的中共興化市紀(jì)律檢查委員會(huì)問題線索交辦書、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)違紀(jì)問題線索報(bào)送表、興化市監(jiān)察委案發(fā)情況說明、興化市監(jiān)察委員會(huì)立案決定書、興化市監(jiān)察委情況說明、興化市監(jiān)察委員會(huì)留置決定書、興化市人民法院刑事判決書、被告人吳建洪、陸曉軍的相關(guān)供述以及證人王某甲、李某、高某等相關(guān)證言等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原審人民法院認(rèn)為，被告人吳建洪身為司法工作人員，受被告人陸曉軍賄買、指使，徇私、徇情枉法，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，其行為均已構(gòu)成徇私枉法罪，且系共同犯罪。被告人陸曉軍有前科，酌情從重處罰。案發(fā)后，被告人陸曉軍如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第一款、第九十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條的規(guī)定，以徇私枉法罪分別判處被告人吳建洪有期徒刑二年三個(gè)月；被告人陸曉軍有期徒刑一年六個(gè)月；退出的贓款人民幣五萬五千元予以沒收，上繳國(guó)庫。
二審請(qǐng)求情況
上訴人吳建洪上訴稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，其不構(gòu)成徇私枉法罪，理由是：1.其不是王某乙案件的承辦人，王某甲案件是由英武派出所承辦，英武派出所和興化市檢察院均認(rèn)定李某不構(gòu)成犯罪；2.上訴人在王某乙案件偵查終結(jié)前就將收受陸曉軍的香煙以香煙卡的形式退還陸曉軍，收受高某的香煙也以人情往來形式退還，并沒有謀取私利；3.其并不明知李某構(gòu)成犯罪，認(rèn)為李某不構(gòu)成犯罪，沒有包庇李某；4.其與王某甲私下見面是為了穩(wěn)住王某甲，盡快結(jié)案；5.興化市監(jiān)察委對(duì)其疲勞審訊，刑訊逼供，其在留置期間所作供述不是事實(shí)。
二審答辯情況
辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：1.李某不構(gòu)成犯罪，原審判決認(rèn)定上訴人吳建洪明知李某構(gòu)成犯罪錯(cuò)誤，上訴人吳建洪不構(gòu)成犯罪；2.上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍不構(gòu)成共同犯罪；3.興化市監(jiān)察委沒有隨案移送同步錄音錄像，卷宗中沒有對(duì)吳建洪采取留置措施的上級(jí)監(jiān)察委的審批材料，程序違法；4.涉案錄音的鑒定程序違法，鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)；5.興化市監(jiān)委存在對(duì)上訴人吳建洪疲勞審訊、刑訊逼供的情況。
原審被告人陸曉軍當(dāng)庭辯稱，原審判決對(duì)其量刑過重。
出庭檢察員當(dāng)庭發(fā)表意見認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，上訴人吳建洪及其辯護(hù)人的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，建議駁回上訴，維持原判。
二審經(jīng)審理查明：
2016年7月，原審被告人陸曉軍因與李某有矛盾，在其得知他人在網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)與李某有關(guān)后，便至興化市公安局舉報(bào)興化市戴南鎮(zhèn)森林網(wǎng)吧、興化市張郭鎮(zhèn)楊光網(wǎng)吧等存在擺放賭博機(jī)供他人賭博的行為。2016年7月19日，時(shí)任興化市公安局陳堡派出所副所長(zhǎng)的吳建洪帶領(lǐng)公安民警與英武派出所民警分別前往森林網(wǎng)吧和楊光網(wǎng)吧檢查并查獲賭博機(jī)。次日，陳堡派出所、英武派出所分別對(duì)森林網(wǎng)吧業(yè)主王某乙（已判刑）和楊光網(wǎng)吧業(yè)主張某乙（已判刑）以涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪立案?jìng)刹?，上述網(wǎng)吧賭博機(jī)投放人員王某甲（已判刑）于同年7月28日到英武派出所投案，又于同年8月30日到陳堡派出所投案。期間，為請(qǐng)?jiān)瓕彵桓嫒岁憰攒妿兔ο蜣k案人員打招呼，崔某（王某乙丈夫）、王某甲和李某分別送給陸曉軍人民幣2萬元、4.5萬元和3萬元。原審被告人陸曉軍接受上述人員請(qǐng)托后送現(xiàn)金和香煙給上訴人吳建洪，要求對(duì)上述人員從寬處理。上訴人吳建洪在明知李某介紹王某甲擺放賭博機(jī)，涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪的情況下，仍礙于私情、私利，私自與王某甲、崔某見面，與陸曉軍、李某打牌、吃飯，并授意王某甲在做筆錄時(shí)不要涉及李某介紹擺放賭博機(jī)的情況，指使崔某作出與之前不同的證言，意圖隱瞞李某介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)，使李某不受追訴。期間，高某亦受李某請(qǐng)托向上訴人吳建洪打招呼，要求對(duì)李某從輕處理。在此過程中，上訴人吳建洪共收受陸曉軍所送軟中華香煙6條、收受高某所送硬中華香煙3條。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
（1）證人李某的證言，證實(shí)2016年初，其先后介紹王某甲到張某乙的楊光網(wǎng)吧和崔某、王某乙夫妻經(jīng)營(yíng)的森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)，后因其與陸曉軍有矛盾，2016年7月19日陸曉軍帶公安民警查獲了楊光網(wǎng)吧和森林網(wǎng)吧的賭博機(jī)。網(wǎng)吧被查處后，其請(qǐng)網(wǎng)吧協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)高某找陸曉軍幫忙跟辦案人員打招呼，高某先后向其索要5萬元，其自己拿了3萬元，向崔某索要2萬元，當(dāng)時(shí)崔某說沒錢，其就幫崔某向冷某借款1.8萬元，自己又墊付2000元，合計(jì)5萬元交給高某。后其多次找陸曉軍查問案件處理情況，陸曉軍告訴其陳堡派出所的吳建洪負(fù)責(zé)森林網(wǎng)吧的案件。有一次陸曉軍喊其到網(wǎng)吧協(xié)會(huì)陪吳建洪打牌，打牌的時(shí)候陸曉軍說“這次的事情吳所長(zhǎng)答應(yīng)幫忙”，其也請(qǐng)吳建洪多關(guān)心。當(dāng)天晚上其請(qǐng)陸曉軍、吳建洪、高某一起吃了飯。2016年8月26日，吳建洪要找其談話，談話前其讓陸曉軍去問吳建洪具體怎么談，陸曉軍回復(fù)其已與吳建洪說好，到時(shí)就說“一起吃飯時(shí)介紹王某甲和崔某認(rèn)識(shí)，對(duì)擺放賭博機(jī)的事情不清楚”；后陸曉軍開車帶其一起去陳堡派出所，到陳堡派出所后吳建洪將其帶至周莊派出所做筆錄，其遂按照陸曉軍講的說了，做完筆錄當(dāng)晚其請(qǐng)陸曉軍和吳建洪一起吃了晚飯。幾天后高某打電話跟其說要送香煙給吳建洪，其便買了6條硬中華香煙交給高某。陳堡派出所結(jié)案前，吳建洪又找其作了一次筆錄，其還是按照陸曉軍教的講的。其也曾讓王某甲去英武派出所接受談話時(shí)不要說是其介紹他去擺放賭博機(jī)的，王某甲未答應(yīng)，其便請(qǐng)陸曉軍幫忙做王某甲的工作，陸曉軍答應(yīng)的。后來王某甲去陳堡派出所做筆錄后告訴其，陸曉軍安排他和吳建洪見面，吳建洪教他投案時(shí)怎么供述，他還錄了音。
（2）證人崔某的證言，證實(shí)2016年3、4月的一天，李某找其介紹了一個(gè)叫王某甲的人在其妻子王某乙經(jīng)營(yíng)的森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)，同年7月19日晚，陳堡派出所的吳建洪帶隊(duì)和網(wǎng)吧協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)陸曉軍一起到森林網(wǎng)吧將賭博機(jī)查獲，次日其與妻子王某乙到陳堡派出所接受談話，當(dāng)時(shí)是吳建洪跟其主談，其交代是李某介紹王某甲在其網(wǎng)吧擺放的賭博機(jī)。同年8月上中旬，李某說此事已經(jīng)讓陸曉軍找陳堡派出所的人疏通關(guān)系，一共要5萬元，讓其拿2萬元，其不想拿錢就說沒有，后李某幫其向冷某借了1.8萬元，又幫其墊了2000元。2016年9月21日，吳建洪打電話跟其說案件要結(jié)案了，要其與王某乙、王某丙一起到派出所做最后一次筆錄，并讓其到公安局門口后打電話給他。次日其開車帶王某乙、王某丙到公安局門口打電話給吳建洪，吳建洪出來后上車坐在副駕駛座位跟其說“等會(huì)先跟你做筆錄，你談話時(shí)要注意幾點(diǎn)，一是李某喊你吃飯，你在飯桌上認(rèn)識(shí)的王某甲，王某甲自己跟你談賭博機(jī)的事，李某不知道；二是王某甲跟你談放賭博機(jī)的事，你說酒多了記不得了；三是問你為什么和上次說的不一樣，你就說上次想幫王某乙分擔(dān)責(zé)任，所以說了假話”，后其做筆錄時(shí)就按吳建洪交代的說的。
（3）證人王某乙的證言，證實(shí)森林網(wǎng)吧是其經(jīng)營(yíng)的，2016年4、5月，王某甲到其網(wǎng)吧擺放了一臺(tái)賭博機(jī)，同年7月19日晚被公安機(jī)關(guān)查獲。次日其與丈夫崔某一起到陳堡派出所接受調(diào)查談話，吳建洪不是一直與其談話，談話期間吳建洪進(jìn)來問其幾個(gè)問題后又出去。8月中旬其被刑事拘留，8月底其被取保候?qū)彙?016年9月下旬左右，吳建洪打電話給崔某，讓崔某帶其和妹妹王某丙到派出所談話，崔某開車帶其到公安局門口后打電話給吳，吳建洪出來后上車坐在副駕駛跟崔某說在談話時(shí)不要把李某扯進(jìn)案件里。
（4）證人王某丙的證言，證實(shí)其有股份在姐姐王某乙經(jīng)營(yíng)的森林網(wǎng)吧。2016年7月，森林網(wǎng)吧擺放的賭博機(jī)被公安機(jī)關(guān)查獲。同年9月下旬，崔某告訴其吳建洪打電話讓其到公安局談話，后崔某開車帶其和王某乙一起到公安局門口，吳建洪從里面出來上車坐在副駕駛，其聽到吳建洪跟崔某說不要講是李某介紹王某甲到網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)的，崔某答應(yīng)了。
（5）證人王某甲的證言，證實(shí)2016年3月其經(jīng)李某介紹，在王某乙經(jīng)營(yíng)的森林網(wǎng)吧和張某乙經(jīng)營(yíng)的楊光網(wǎng)吧擺放了賭博機(jī)。2016年7月19日，其放在上述網(wǎng)吧的賭博機(jī)分別被陳堡派出所和英武派出所查獲，后其通過何某知道是因陸曉軍與李某有矛盾，才帶派出所去查的，遂其直接與陸曉軍聯(lián)系，陸曉軍告訴其這個(gè)事情要花錢，要買香煙。后其讓何某跟陸曉軍打招呼，讓妻子邰云送3萬元給何某轉(zhuǎn)交陸曉軍。2016年8月17日左右，陳堡派出所已將其網(wǎng)上追逃，陸曉軍安排其與吳建洪在三水園公園見面，見面后其請(qǐng)吳建洪關(guān)心其的案件。過了幾天，陸曉軍說還要再給他2萬元打招呼，后其只給了陸1.5萬元。沒過多久，陸曉軍就打電話讓其到網(wǎng)吧協(xié)會(huì)去，說吳建洪有事要跟其說，其到的時(shí)候高某也在，吳建洪問其想不想結(jié)案，想結(jié)案就要照他說的做，并跟其說“以后找你談話時(shí)就說跟崔某是朋友請(qǐng)客時(shí)認(rèn)識(shí)的，是直接和崔某談的放賭博機(jī)的事，李某的事就不要扯了”，其將這次與吳建洪的談話錄了音。談話結(jié)束時(shí)吳建洪讓其第二天到家中接他一起到陳堡派出所投案。2016年8月30日其按照吳建洪說的到陳堡派出所投案并做了筆錄，主要是吳建洪問其問題。網(wǎng)吧被查處后，李某曾找其，讓其去英武派出所接受談話時(shí)，不要說他介紹擺放賭博機(jī)的事，其未答應(yīng)。之后其找李某想要補(bǔ)償，得知李某送給陸曉軍5萬元。2016年11月，其案件經(jīng)法院判決后，其到英武派出所舉報(bào)稱陸曉軍和吳建洪敲詐，后經(jīng)他人協(xié)調(diào)，退給其4萬元。
（6）證人高某的證言，證實(shí)2016年7月李某告訴其陸曉軍帶公安查了兩家網(wǎng)吧的賭博機(jī)，都是他介紹王某甲放的，他擔(dān)心受處理，請(qǐng)其跟陸曉軍幫忙找公安的人打招呼。后其找陸曉軍讓陸幫忙，陸曉軍答應(yīng)了，其問陸曉軍要多少錢，陸說“三五萬”。其便跟李某說要拿5萬元去活動(dòng)，李某同意。后其將李某給的5萬元現(xiàn)金交給了陸曉軍。過了一個(gè)月左右，其遇到吳建洪，告訴吳建洪李某拿了5萬元給陸曉軍打招呼，吳建洪說陸曉軍之前拿過錢跟他打招呼，錢他不收，于是其便拿了3條硬中華香煙給吳建洪，讓吳建洪盡量關(guān)心李某的事，吳建洪答應(yīng)并收下了。后來其還讓李某拿了6條硬中華香煙給其，3條算其之前幫忙送給吳建洪的，3條其自己留下了。在此期間，陸曉軍喊過李某和其一起在網(wǎng)吧協(xié)會(huì)陪吳建洪打牌，打完牌一起吃飯；還有一天晚上，其在網(wǎng)吧協(xié)會(huì)一樓下棋，王某甲和吳建洪在一旁談?wù)撌虑椋蟾旁诖稳?，陸曉軍告訴其王某甲到陳堡派出所投案自首。
（7）證人馬某、陳某的證言，證實(shí)2016年興化市公安局陳堡派出所的辦案民警是吳建洪、馬某和陳某。吳建洪是分管案件的副所長(zhǎng)、辦案組的負(fù)責(zé)人，他對(duì)所有案件負(fù)責(zé)。辦理王某乙案件時(shí)，馬某和吳建洪負(fù)責(zé)跟崔某談話，崔某的談話內(nèi)容涉及李某介紹擺放賭博機(jī)，崔某的談話筆錄上沒有吳建洪的簽名，是因?yàn)閺埬臣缀徒鹉骋矃⑴c了談話，但主談還是吳建洪和馬某。當(dāng)時(shí)辦案組三人會(huì)商王某乙系列案件時(shí)，結(jié)論是王某乙、王某甲確定為犯罪嫌疑人，王某丙、崔某、李某具有犯罪嫌疑，但需要進(jìn)一步偵查。
（8）證人倪某的證言，證實(shí)陳堡派出所的辦案組成人員是吳建洪、馬某、陳某，吳建洪是辦案組的負(fù)責(zé)人。有案件時(shí)三人一起審訊、取證，待案件事實(shí)基本清楚后，由吳建洪指定一名承辦人。在所里人員不足時(shí)，存在社區(qū)民警協(xié)助辦案民警工作的情況。
（9）證人張某甲、金某的證言，證實(shí)陳堡派出所的辦案組成員是吳建洪、馬某、陳某，吳建洪是辦案組的負(fù)責(zé)人。2016年辦理王某乙案件時(shí)，對(duì)崔某的詢問是吳建洪和馬某負(fù)責(zé)的，其二人被抽調(diào)協(xié)助詢問，在場(chǎng)配合后在詢問筆錄上簽名。
（10）證人何某的證言，證實(shí)2016年夏天，王某甲因在戴南、張郭網(wǎng)吧擺放的賭博機(jī)被公安機(jī)關(guān)查獲，請(qǐng)其找陸曉軍幫忙，并幫王某甲送了3萬元給陸曉軍。
（11）證人張某乙的證言，證實(shí)其經(jīng)營(yíng)楊光網(wǎng)吧，經(jīng)李某介紹，王某甲在其網(wǎng)吧擺放一臺(tái)賭博機(jī)。2016年7月份，楊光網(wǎng)吧被查處，其被刑拘后承認(rèn)賭博機(jī)是由李某介紹擺放的。其在被取保候?qū)徍?，王某甲告訴其網(wǎng)吧被查處是陸曉軍和李某之間的矛盾引起的。
（12）證人王某丁的證言，證實(shí)陸曉軍曾讓其悄悄查點(diǎn)森林網(wǎng)吧內(nèi)有無擺放賭博機(jī)。
（13）證人冷某的證言，證實(shí)2017年7月下旬，李某和崔某找其，李某說崔某想跟其借款2萬元，其最終出借1.8萬元給崔某，崔某將錢交給李某，李某跟崔某說還差2000元由他墊付。
（14）證人沈某的證言，證實(shí)2016年7月的一天，其所在的英武派出所和巡防大隊(duì)、陳堡派出所一起巡查網(wǎng)吧。張某乙在被刑事拘留后，供述是李某介紹王某甲到楊光網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)，遂其通知李某談話，李某承認(rèn)他介紹王某甲到張某乙的網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)。
（15）辦案機(jī)關(guān)依法調(diào)取的呈請(qǐng)立案報(bào)告書、呈請(qǐng)拘留報(bào)告書、呈請(qǐng)取保候?qū)張?bào)告書、呈請(qǐng)釋放通知書、呈請(qǐng)破案報(bào)告書、呈請(qǐng)起訴報(bào)告書，證實(shí)吳建洪參與辦理王某乙開設(shè)賭場(chǎng)案的情況。
（16）辦案機(jī)關(guān)依法調(diào)取的興化市新網(wǎng)吧行業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)資料，證實(shí)興化市新網(wǎng)吧行業(yè)協(xié)會(huì)系經(jīng)興化市民政局登記的社會(huì)團(tuán)體法人，唐榮桂是會(huì)長(zhǎng)，陸曉軍是常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)。
（17）辦案機(jī)關(guān)依法調(diào)取的王某乙、王某甲、李某等開設(shè)賭場(chǎng)案的相關(guān)偵查、審查起訴材料及刑事判決書，證實(shí)崔某在第一次詢問筆錄中陳述的是“李布局（李某）介紹王某甲到森林網(wǎng)吧擺放的賭博機(jī)”，第二次談話中陳述是“王某甲與崔某自己談的放賭博機(jī)的事，我不知情”；王某甲在陳堡派出所的談話筆錄中未提及是李某介紹其到森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)；興化市檢察院辦案人員之所以在審查王某甲、張某乙案件材料時(shí)認(rèn)為李某不構(gòu)成犯罪，是因當(dāng)時(shí)的證據(jù)僅能證實(shí)王某甲是通過李某認(rèn)識(shí)的崔某，是王某甲自己與王某乙聯(lián)系擺放賭博機(jī)，不能證實(shí)李某有介紹行為。
（18）王某甲向辦案機(jī)關(guān)提供的錄音資料及存有其與吳建洪對(duì)話錄音的U盤和錄音整理記錄，證實(shí)吳建洪教王某甲投案時(shí)如何供述的情況。
（19）原審被告人陸曉軍的供述，2016年初因其與李某有矛盾，其得知李某介紹他人在楊光網(wǎng)吧和森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)后，就向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。2016年7月的一天晚上，英武派出所在楊光網(wǎng)吧查獲了賭博機(jī)，其帶路隨陳堡派出所的民警到森林網(wǎng)吧也查獲了賭博機(jī)。之后王某甲、李某多次打電話給其，讓其找派出所的民警打招呼。高某也找其幫忙跟公安人員打招呼關(guān)心李某，并先后送給其合計(jì)5萬元，高某告訴其3萬是李某的，2萬是崔某的。之后其拿了1萬元現(xiàn)金送給吳建洪請(qǐng)吳關(guān)心李某，吳建洪沒有收，說“現(xiàn)金不能動(dòng)”，其覺得吳建洪是不要錢的意思，便買了10條軟中華香煙送給吳建洪，吳建洪收下了。期間，何某給其3萬元請(qǐng)其關(guān)心王某甲。后王某甲又找其幫忙，其告訴王某甲還需要萬把塊錢，王某甲又給其1.5萬元。吳建洪通知李某去談話前，其與李某、吳建洪一起打牌、吃飯，牌桌上李某跟吳建洪說讓吳關(guān)心他的案件，李某后來還讓其向吳建洪了解談話內(nèi)容，吳建洪答復(fù)主要了解李某是怎么介紹的，遂其與李某商量說成“他是和王某甲、崔某一起吃飯時(shí)介紹他們認(rèn)識(shí)的，賭博機(jī)的事是王、崔自己談的，他沒有參與”。第二天其陪李某一起到陳堡派出所，吳建洪和另一名民警帶李某到周莊派出所談話，談話結(jié)束后李某請(qǐng)其和吳建洪一起吃了晚飯。之后王某甲也請(qǐng)其幫忙安排和吳建洪見面，其便安排王某甲和吳建洪在三水園公園見了面，但他們說什么其不清楚。后來其問吳建洪王某甲想去投案但不敢去，王某甲要怎么說？吳建洪說就按李某那天談的情況講。王某甲投案前，其約吳建洪到網(wǎng)吧協(xié)會(huì)與王某甲見面，并讓吳建洪告訴王某甲去自首的時(shí)候該怎么說，把李某談的情況告訴王某甲，吳建洪答應(yīng)了。2017年春，那時(shí)王某甲在到處舉報(bào)其和吳建洪，一次其到陳堡派出所，吳建洪拿了一張5000元煙酒卡給其，其收下了，其知道肯定是因?yàn)橥跄臣着e報(bào)，吳建洪怕出事所以退了5000元煙酒卡；吳建洪還讓其去找王某甲做工作，不要舉報(bào)他。
（20）上訴人吳建洪在興化市監(jiān)察委調(diào)查期間的供述，證實(shí)2016年7月19日其帶領(lǐng)陳堡派出所民警和陸曉軍一起對(duì)森林網(wǎng)吧檢查并查獲了賭博機(jī)，該網(wǎng)吧由崔某、王某乙夫妻經(jīng)營(yíng)。次日其與民警馬某負(fù)責(zé)跟網(wǎng)吧業(yè)主崔某談話，陳某負(fù)責(zé)跟王某乙談話，崔某提及是李某介紹王某甲在森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)。在案件辦理過程中，陸曉軍送給其1疊錢請(qǐng)其關(guān)心李某，對(duì)他從寬處理，其沒有要，后陸曉軍又送給其6條軟中華香煙，其收下了；高某也為李某打招呼送給其3條硬中華香煙。其給李某做筆錄時(shí)，李某供述是他與王某甲和崔某一起吃飯介紹他們認(rèn)識(shí)的，但擺放賭博機(jī)的事其不知情；后其在陸曉軍的安排下與王某甲見面，其讓王某甲投案時(shí)就說“李某沒有介紹他到崔某的網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)，是李某介紹他們認(rèn)識(shí)后他與崔某自己談的”，并讓王某甲次日到家中接其到派出所投案。次日其帶王某甲到陳堡派出所投案，王某甲按照其說的做了筆錄；又因崔某的第一份筆錄跟李某和王某甲的談話筆錄存在矛盾，為了能與李某的說法相印證，其給崔某重新做了一份筆錄，讓崔某對(duì)之前供述的內(nèi)容作了相應(yīng)的調(diào)整。其當(dāng)時(shí)知道這樣做的后果是相關(guān)證人都證實(shí)李某沒有介紹王某甲在森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)。開始辦這個(gè)案件的時(shí)候崔某就說到李某介紹王某甲到他網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)，其當(dāng)時(shí)覺得李某有可能涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪，后來陸曉軍送錢給其，“用屁股想其也知道這里面有問題”，因?yàn)槿绻麤]有問題，就不需要送錢，而且送這么大數(shù)額的錢。李某如果沒有介紹擺放賭博機(jī)他自己來反映一下情況就行了，頂多分兩根香煙，不可能找陸曉軍出面又是找人打招呼，又是送錢的。陸曉軍一下子送給其6條軟中華香煙，價(jià)值也不小，之前從來沒有過，頂多送條把條硬中華香煙給其。盡管如此，其之所以要幫助李某逃避刑事處罰，一是因?yàn)槠溆X得陸曉軍找了倪所長(zhǎng)，倪所長(zhǎng)同意幫李某逃避處罰，為了拍倪所長(zhǎng)馬屁，與領(lǐng)導(dǎo)處好關(guān)系；二是因?yàn)殛憰攒姟⒏吣扯紴槔钅炒蛘泻羲土讼銦熃o其。
2016年10月、11月間，其辦了一張5000元的煙酒卡退還給陸曉軍，其之所以退還是因?yàn)槁犝f王某甲告陸曉軍詐騙，說是王某甲拿錢給陸曉軍為他案件的事打招呼，其不想被牽扯進(jìn)去；高某送的香煙其沒有退是因?yàn)楦吣掣跄臣字g沒有瓜葛，王某甲找不到高某頭上，所以牽扯不到其，再加上和高某關(guān)系不錯(cuò)，就沒有退。2017年春節(jié)后其聽說王某甲舉報(bào)陸曉軍在開設(shè)賭場(chǎng)的案件上騙錢，說其也得了好處，其就找陸曉軍讓他處理好此事。上訴人吳建洪另供述：因王某甲到處舉報(bào)其和陸曉軍，其怕受牽連，于2017年上半年聽說高某腿受傷送了1條硬中華給高，過了一段時(shí)間聽說高某孩子有喜事包了1000元紅包，其與高某之前沒有人情往來。
案發(fā)前，原審被告人陸曉軍退還王某甲人民幣4萬元；案發(fā)后，原審被告人陸曉軍如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，并在一審期間退出違法所得人民幣5.5萬元。
另有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的常住人口基本信息表、興化市人民政府辦公室文件、干部履歷表、干部職務(wù)變動(dòng)登記表、興化市公安局陳堡派出所2016年人員分工表、中共興化市紀(jì)律檢查委員會(huì)問題線索交辦書、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)違紀(jì)問題線索報(bào)送表、興化市監(jiān)察委案發(fā)情況說明、興化市監(jiān)察委員會(huì)立案決定書、興化市監(jiān)察委情況說明、興化市監(jiān)察委員會(huì)留置決定書等證據(jù)，證實(shí)上訴人吳建洪具有司法工作人員的主體身份，以及上訴人吳建洪歸案情況和被采取留置措施的情況。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.上訴人吳建洪被興化市監(jiān)委留置期間所作供述是否合法，是否存在其他程序違法的情形？2.涉案錄音的鑒定意見是否合法，是否具有可采性？3.上訴人吳建洪是否構(gòu)成徇私枉法罪？4.上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍是否構(gòu)成共同犯罪？
本院認(rèn)為
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，上訴人吳建洪在興化市監(jiān)察委所作供述是否合法，本案是否存在其他程序違法情形？本院認(rèn)為，上訴人吳建洪在興化市監(jiān)察委所作供述系辦案機(jī)關(guān)依法收集，程序合法，能夠作為定案證據(jù)。本案一審時(shí)的辯護(hù)人亦是二審時(shí)上訴人吳建洪的辯護(hù)人，上訴人吳建洪及其辯護(hù)人在一審時(shí)均未提出過非法證據(jù)排除的申請(qǐng)，也未提交吳建洪被刑訊逼供的相關(guān)線索和材料；上訴人及其辯護(hù)人二審時(shí)提出“上訴人吳建洪被羈押于看守所五六個(gè)月后出現(xiàn)身體嚴(yán)重浮腫的情況系之前被興化市監(jiān)察委留置期間受到刑訊逼供造成的”但未提交相關(guān)線索和材料，不符合啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的要求，對(duì)相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見本院不予采納。關(guān)于辯護(hù)人提出“在卷材料中沒有上級(jí)監(jiān)察委批準(zhǔn)興化市監(jiān)察委對(duì)吳建洪采取留置措施的審批材料，程序違法”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，興化市監(jiān)察委出具情況說明中已載明“其對(duì)上訴人吳建洪采取留置措施經(jīng)泰州市監(jiān)察委批準(zhǔn)”，其內(nèi)部公文不屬于影響上訴人吳建洪訴訟權(quán)利和本案程序是否合法的證據(jù)；辯護(hù)人提出“興化市監(jiān)察委以及未隨案移送訊問同步錄音、錄像程序違法”的辯護(hù)意見于法無據(jù)，故對(duì)上述辯護(hù)意見本院不予采納。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二，涉案錄音的鑒定意見是否合法，是否影響事實(shí)認(rèn)定？本院認(rèn)為，二審期間證人王某甲到庭作證，與其庭前證言內(nèi)容一致，對(duì)如何錄音以及后來如何將錄音拷貝在U盤上交給辦案機(jī)關(guān)舉報(bào)的情況做了說明；上訴人吳建洪在被監(jiān)察委調(diào)查期間，辦案人員播放該錄音并讓吳建洪查看根據(jù)錄音整理的談話記錄，吳建洪對(duì)錄音的內(nèi)容表示認(rèn)可；二審時(shí)證人王某甲當(dāng)庭陳述了錄音的內(nèi)容，上訴人吳建洪亦未對(duì)錄音所反映內(nèi)容的真實(shí)性提出異議；根據(jù)相關(guān)規(guī)定，雖然涉案錄音的鑒定意見在檢材提取方面確有瑕疵，但該鑒定意見的有無并不影響本案事實(shí)的認(rèn)定。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)之三，即上訴人吳建洪是否構(gòu)成徇私枉法罪？本院認(rèn)為，上訴人吳建洪的行為符合徇私枉法罪的犯罪構(gòu)成要件，理由是：
第一，上訴人吳建洪時(shí)任陳堡派出所副所長(zhǎng)，具有司法工作人員主體身份，且其參與了王某乙開設(shè)賭場(chǎng)案的查處、詢問和訊問等偵查工作，在該案?jìng)刹檫^程中履行了偵查職權(quán)，具有查辦案件的職責(zé)，故其主體身份符合徇私枉法罪的構(gòu)成要件，至于其是否為該案的承辦人不影響其主體身份的認(rèn)定。上述事實(shí)有證人馬某、陳某、倪某、張某甲、金某等人的證言，以及相關(guān)詢問筆錄、干部履歷表等書證予以證實(shí)。
第二，上訴人吳建洪明知李某有犯罪嫌疑，幫助李某逃避刑事處罰。經(jīng)查，2016年7月19日上訴人吳建洪作為陳堡派出所副所長(zhǎng)帶領(lǐng)該所民警到森林網(wǎng)吧查獲了王某甲擺放的賭博機(jī)，次日王某乙開設(shè)賭場(chǎng)案由陳堡派出所立案?jìng)刹?，上訴人吳建洪于立案當(dāng)日即參與了對(duì)崔某、王某乙夫婦的詢問和訊問工作，崔某第一次被詢問時(shí)即向吳建洪反映森林網(wǎng)吧的賭博機(jī)是李某介紹王某甲擺放。上訴人吳建洪身為參與該案查辦的偵查人員，在辦理刑事案件的過程中，負(fù)有收集證據(jù)、揭露和證實(shí)犯罪，查緝犯罪嫌疑人的職責(zé)，其本應(yīng)進(jìn)一步核實(shí)李某介紹擺放賭博機(jī)的情況，卻先后讓王某甲、崔某做虛假供述，使李某與該案脫離關(guān)系，導(dǎo)致李某在森林網(wǎng)吧介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)無法被認(rèn)定，幫助李某逃避刑事追訴。上述事實(shí)，有證人王某甲、崔某、王某乙、王某丙、李某等人的證言，王某乙開設(shè)賭場(chǎng)案相關(guān)證據(jù)材料、判決書等書證以及原審被告人陸曉軍的供述證實(shí)，并與上訴人吳建洪在被留置期間的供述相印證，足以認(rèn)定。故上訴人吳建洪及其辯護(hù)人提出“上訴人吳建洪沒有實(shí)施幫助李某逃避刑事處罰的行為，主觀上不明知李某構(gòu)成犯罪或具有犯罪嫌疑”的上訴理由和辯護(hù)意見與在案證據(jù)相矛盾。
第三，上訴人吳建洪在幫助李某逃避刑事處罰的過程中，徇私、徇情、徇利。徇私的方式并不局限于接受財(cái)物賄賂，還包括為了其他利益或私人情感的方式。證人王某甲、李某、高某的證言及原審被告人陸曉軍的供述均證實(shí)，上訴人吳建洪在偵辦王某乙開設(shè)賭場(chǎng)案的過程中，明知王某甲、李某均是涉案嫌疑人，仍在原審被告人陸曉軍的安排下違反公安機(jī)關(guān)辦案程序和相關(guān)紀(jì)律規(guī)定私自與王、李見面或打牌、接受吃請(qǐng)，上訴人吳建洪供述其讓王某甲、崔某做筆錄時(shí)不要說是李某介紹擺放賭博機(jī)，是因陸曉軍、高某送香煙給其打招呼，其礙于情面或“想拍領(lǐng)導(dǎo)馬屁”，可見其具有謀取私情、私利的主觀故意。關(guān)于上訴人吳建洪提出“其收受陸曉軍香煙后及時(shí)退還”“其收受高某的香煙在日后與高某的人情往來中退還”的上訴理由，經(jīng)查，其之所以向相關(guān)人員退還香煙款是因其得知王某甲與陸曉軍有矛盾或得知王某甲舉報(bào)陸曉軍，怕自己受牽連，聞風(fēng)而退，且其所稱“及時(shí)退還”得不到現(xiàn)有證據(jù)的證實(shí)；其對(duì)是否退還高某香煙的供述前后矛盾，退還的“及時(shí)性”亦得不到現(xiàn)有證據(jù)的證實(shí)。故對(duì)相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見本院不予采納。關(guān)于辯護(hù)人提出“吳建洪私下與王某甲見面的目的是為穩(wěn)住王某甲”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某甲到陳堡派出所投案之前已經(jīng)在英武派出所投案自首并被取保候?qū)?，王某甲被網(wǎng)上通緝后，吳建洪身為從事多年刑事偵查工作的公安民警，明知陸曉軍要安排其與王某甲見面，其既未向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，也未組織民警對(duì)王某甲進(jìn)行抓捕，而是私下與王某甲會(huì)面，并讓王某甲第二天去其家中接他到派出所投案。該做法既不符合公安機(jī)關(guān)正常辦案程序和要求，亦有違常情常理，故對(duì)相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見本院不予采納。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)之四，上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍是否構(gòu)成共同犯罪？本院認(rèn)為，上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍構(gòu)成共同犯罪，理由是：上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍均明知李某介紹王某甲到森林網(wǎng)吧擺放賭博機(jī)的情況，原審被告人陸曉軍受李某請(qǐng)托找吳建洪打招呼，請(qǐng)吳建洪幫忙對(duì)李某從寬處理，在案件處理過程中，陸曉軍安排王某甲、李某與吳建洪私下見面，李某請(qǐng)陸曉軍、吳建洪一起吃飯，陸曉軍、李某均當(dāng)面向吳建洪打招呼提出要其關(guān)照，后上訴人吳建洪授意王某甲、崔某做筆錄時(shí)回避李某介紹擺放賭博機(jī)的事實(shí)，可見上訴人吳建洪與原審被告人陸曉軍有幫助李某逃避處罰的共同故意和行為，故其二人構(gòu)成共同犯罪，對(duì)辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見本院不予采納。
關(guān)于原審被告人陸曉軍提出“原審判決對(duì)其量刑過重”的辯解意見，經(jīng)查，原審判決對(duì)其所具有的從輕處罰情節(jié)均予以慮及，對(duì)其所判刑罰并無不當(dāng)，故對(duì)其辯解意見本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人吳建洪身為司法工作人員，受原審被告人陸曉軍請(qǐng)托，徇私、徇情枉法，對(duì)明知是有罪的人故意包庇不使他受追訴，其行為均已構(gòu)成徇私枉法罪，且系共同犯罪。原審被告人陸曉軍有前科，酌情從重處罰。案發(fā)后，原審被告人陸曉軍如實(shí)供述自己的罪行，退出違法所得，依法可以從輕處罰。原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，量刑適當(dāng)，依法應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長(zhǎng)吳曉蓉
審判員曲怡
審判員祝年璽
裁判日期
二〇一九年四月二十三日
書記員
書記員沈元元
