審理法院： 武功縣人民法院
案 號： （2014）武刑初字第00078號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-04-20
審理經(jīng)過
武功縣人民檢察院以武檢刑訴字（2014）71號起訴書指控被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某犯開設(shè)賭場罪，被告人王某、代某某、劉某犯故意毀壞財物罪，于2014年12月22日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2015年1月28日公開開庭審理了本案。武功縣人民檢察院指派代理檢察員薛坤出庭支持公訴，被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某及辯護人劉團會、楊瑪莉、劉小明、耿渭杰、雷達、李守民到庭參加了訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
武功縣人民檢察院指控：1、2013年3月5日至2014年4月17日，王某、代某某、翟某某、陳某某（在逃）、李甲（在逃）以營利為目的，在武功縣人民路天達賓館二樓，經(jīng)營“谷歡谷”賭博游戲廳，該游戲廳有打魚機、棋王機、獅子機、水滸傳四類具有用現(xiàn)金上分和退分功能的賭博游戲機，王某占有該賭博游戲廳40%的股權(quán)、代某某占25%的股權(quán)、翟某某占有12.5%的股權(quán)、陳某某占有12.5%的股權(quán)、李甲占有10%的股權(quán)，雇傭董某某負責游戲廳的日常管理、賬務(wù)管理、發(fā)放工資等，并領(lǐng)取高額固定工資。雇傭肖某、張某負責賭博游戲機的維修，核對盈利情況等。2、2014年4月初至4月17日，劉某、代某某以營利為目的，合伙在武功縣育才路“馨茗軒”煙酒店內(nèi)（距離逸夫中學約300米）經(jīng)營賭博游戲廳，該游戲廳有打魚機、水滸機兩類具有用現(xiàn)金上分退分功能的賭博游戲機，其中劉某占62.5%的股份、代某某占有37.5的股份。3、2014年4月17日23時許，許某某（另案處理）指派許甲某等人打砸了王某、代某某等人經(jīng)營的“谷歡谷”賭博游戲廳和劉某、代某某經(jīng)營的“馨茗軒”賭博游戲廳，后劉某、代某某、王某為了報復許某某，糾集黨某某（批捕在逃）、許乙某（批捕在逃）、王乙（另案處理）、張乙（另案處理）、康甲某（批捕在逃）、盧甲某（另案處理）等三十余人，駕駛十余輛小汽車來到武功賓館處，發(fā)現(xiàn)許丙某、許甲某駕駛的一輛深綠色三菱越野車時，許乙某、黨某某駕駛的老式三菱車封住許丙某駕駛的深綠色三菱越野車的前路，王乙、張乙等人駕駛的豐田車封住退路，張乙、康甲某、盧甲某三人用關(guān)公砍砍許丙某駕駛的深綠色三菱車，隨即許丙某駕駛的深綠色三菱車往后碰撞，撞在王乙駕駛的豐田車上。致使許丙某深綠色三菱車和豐田車不同程度受損。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，被撞的深綠色三菱越野車受損價值為3070元。4、2014年4月19日22時許，代某某為了報復許某某，指使黨某某打砸許某某負責看場子的武功縣“鉆石歡樂谷”游戲廳，黨某某便組織李丙某（另案處理）、鄭丙某（另案處理）等十一人手持洋鎬把、戴黑色口罩沖進“鉆石歡樂谷”游戲廳進行打砸。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，該游戲廳受損價值為41120元。5、2014年4月19日23時許，鄭丙某等人砸完游戲廳后，黨某某一人駕車在游戲廳外觀望，被許某某等人發(fā)現(xiàn)并劫持在一輛商務(wù)別克車上，隨即代某某、劉某、王某伙同許乙某、王乙、張乙、康甲某等二十余人駕車分別在楊凌、武功尋找黨某某未果，劉某、王某、代某某商量后，由代某某駕駛黑色奧迪Q5越野車拉著許乙某、王乙、張乙、康甲某持械打砸了許某某停放在武功縣普集鎮(zhèn)“百草堂”后院內(nèi)的一輛白色奧迪TT轎車。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，該車的受損價值為74804元。6、2014年4月20日凌晨許，劉某、代某某、王某在武功縣“皇嘉花苑”小區(qū)門前發(fā)現(xiàn)許丙某、許甲某、焦文舉駕駛的銀白色商務(wù)別克車，代某某駕駛一輛黑色奧迪Q5越野車和劉某、王某駕駛的白色奧迪A6轎車先后撞在商務(wù)別克車上，導致商務(wù)別克車和黑色奧迪Q5越野車不同程度受損。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，被撞商務(wù)別克車的受損價值為82354元。
本院查明
認定上述事實的證據(jù)有：被告人供述與辯解、證人證言、物證、書證、鑒定意見、勘驗檢查、辨認筆錄等。公訴機關(guān)認為，被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條之規(guī)定，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪追究其刑事責任；被告人王某、代某某、劉某的行為還觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百七十五條之規(guī)定，應(yīng)當以故意毀壞財物罪追究其刑事責任?，F(xiàn)依法提起公訴，請予判處。
被告人王某辯稱，對公訴機關(guān)指控自己犯開設(shè)賭場罪持有異議，對故意毀壞財物罪無異議，1、自己于2013年3月份同其他人合伙開設(shè)“谷歡谷”游戲廳，證照齊全，但在起初經(jīng)營的一個月時間里，派出所警察及記者多次打擊，考慮到自己是公職人員，自己私下里同董某某（當時在游戲廳打工，系王某舅父）口頭約定，將自己在游戲廳的所有股份轉(zhuǎn)讓給董某某，因擔心其他股東為難董某某，兩人約定不讓其讓人知道此事；“谷歡谷”游戲廳除了有打魚機、棋王機、獅子機、水滸傳四類具有現(xiàn)金上分和退分功能的游戲機外，還有很多其他游戲機；自己在偵查初期認為開設(shè)游戲廳的事公安機關(guān)罰點款就了事了，在發(fā)現(xiàn)事情較大時及時向偵查人員交代股份轉(zhuǎn)讓之事，但偵查人員拿出董某某“承認其之前交代股份轉(zhuǎn)讓系包庇王某”的筆錄，認為自己的交代是虛假的且未進一步作筆錄；在辯護人會見自己時，自己向辯護人交代了股份轉(zhuǎn)讓之事；自己在退股后就沒有參與游戲廳的經(jīng)營，故自己不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。2、自己在得知“谷歡谷”游戲廳被其他人砸毀后即報警，其他人商議報復對方時自己并沒有參與，只是在解救黨某某時，自己一方的車輛在同對方車輛發(fā)生撞擊時自己也在案發(fā)現(xiàn)場，但自己隨后就將對方的涉案人員交給公安干警，自己在故意毀壞財物的事實中處于被動地位，作用較小，請求對自己從輕處罰。
辯護人劉團會辯稱，一、公訴機關(guān)關(guān)于開設(shè)賭場罪的指控事實不清，證據(jù)不足。1、王某等人合伙開設(shè)的“谷歡谷”游戲廳在工商、文化、衛(wèi)生、消防等部門證照齊全，屬于合法經(jīng)營，至于打魚機、棋王機、獅子機、水滸傳四類具有現(xiàn)金上分和退分功能的游戲機因具有退幣、退分功能，被認定為“賭博游戲機”是牽強附會；這幾類游戲機是否屬于賭博機必須由權(quán)威部門做出鑒定，不能僅依據(jù)被告人的口供及偵查機關(guān)的“辦案說明”來認定。2、王某在2013年3月份與其他人合辦游戲廳，經(jīng)營一個月后，因種種原因?qū)⑵涔煞蒉D(zhuǎn)讓給了董某某，退出了游戲廳的經(jīng)營；王某在辯護人第一次會見時就將此問題提出，辯護人也將此問題向偵查機關(guān)、審判機關(guān)做了反映，庭審中王某、董某某就這一情節(jié)的供述完全一致，應(yīng)當認定王某在該游戲廳沒有股份。故王某不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。二、關(guān)于故意毀壞財物罪的指控，1、王某既沒有參與協(xié)商、又沒有直接實施故意毀壞財物的行為，在得知其他人要報復對方時其也阻止過，只是出于朋友關(guān)系和面子，王某坐在他人的車上跟從、參與了部分過程，在共同犯罪中處于從犯地位。2、被害人方對于事態(tài)的發(fā)展具有一定的過錯，加之被害人方已對被告人的行為予以諒解。被告人主觀惡性小，犯罪情節(jié)輕微，請求對其免予刑事處罰。
被告人代某某辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，1、“谷歡谷”游戲廳除了打魚機、棋王機、獅子機、水滸傳四類游戲機外，還有60%左右的其他游戲機。2、自己在得知自己的游戲廳被許某某等人砸毀后，為了討要說法，打電話告知黨某某處理此事，自己只是讓黨某某向許某某討要說法，教訓一下對方，沒有讓黨某某叫人毀壞對方財物；自己當時也沒有同劉某、王某協(xié)商；在得知黨某某被許某某等人劫持后，自己救人心切，同劉某、王某以及黨某某叫來的人在尋找黨某某過程中，將許某某等人的車輛碰壞，同時自己也被對方打傷。3、對于涉案被損壞物品的鑒定價格自己有異議，認為鑒定價格較大。自己已認識到自己行為的危害性，請求對自己從輕處罰。
辯護人楊瑪莉辯稱，一、公訴機關(guān)關(guān)于故意毀壞財物罪的指控不能成立。1、被告人的行為缺乏故意毀壞財物罪的主觀要件，（1）撞三菱獵豹越野車，代某某、劉某、王某叫人的目的是想找許某某一伙理論或打架，行為人實施的行為超出了指使人的安排范圍；三菱越野車當時被代某某方叫的人用其他車輛前后夾堵、迫使其停下，但該車司機主動撞擊才受損。（2）撞奧迪TT車、別克車的目的不是為了報復、泄憤，而是因為黨某某被許某某一伙劫持、處于極其危險的境地，情急之下的舉動，從黨某某被從別克車上解救下來、身體嚴重受損這一點可以印證，盡管這種救人的方式有不合理之處，但在緊急情況下的避險是允許以犧牲小利益來保全較大利益的，所以行為人只承擔民事責任。2、指控被告人故意毀壞財物所造成的損失缺乏重要證據(jù)的支撐，且被損壞物品的現(xiàn)場沒有得到保護，難以保證鑒定時的狀況與被損壞后狀況一致。（1）游戲廳的損失，鑒定機構(gòu)在缺少游戲機購買發(fā)票、購買時間、市場價格的情況下，僅憑現(xiàn)有檢材對游戲機毀損價值進行估價，所作的結(jié)論是不可靠的。（2）奧迪TT車損失，鑒定機構(gòu)在缺少購買發(fā)票、車輛行駛證、車輛修理發(fā)票或4S店報價的情況下，以受損配件的購買價格來認定車輛的被損壞價格，所作的結(jié)論是不可靠的。（3）別克車損失，鑒定機構(gòu)在缺少購買發(fā)票、車輛行駛證的情況下；在沒有考慮該車在同代某某駕駛的奧迪Q5車碰撞前，已在高速路上因碰撞黨朋朋駕駛的三菱車而受損；奧迪Q5車上的乘坐人張乙等人持工具對別克車進行了砍砸，這些人的行為是自發(fā)的，并非被告人代某某召集、指使；在沒有車輛修理發(fā)票或4S店報價的情況下，以受損配件的購買價格來認定車輛的被損壞價格；故所作的結(jié)論是不可靠的。（4）三菱獵豹越野車，該車當時被被告人方的兩輛車前后堵住，該車在突圍時撞上了后面的車，所以該車的損失不全是被告人方所致；該車被撞后遭遺棄，公安機關(guān)在案發(fā)多日后才在大莊鎮(zhèn)某村找見該車，難以保證找到時的狀況同被撞后的狀況一致；故所作的結(jié)論是不可靠的。3、被害人一方主動挑起事端，對于本案的發(fā)生存在過錯，且被告人方同被害人方就被毀壞的財物達成協(xié)議，取得了被害人的諒解，矛盾已化解，不應(yīng)追究被告人的刑事責任。二、公訴機關(guān)關(guān)于開設(shè)賭場罪的指控成立，但應(yīng)從輕處罰，1、代某某在“谷歡谷”游戲廳所占股份少，其所起的作用和社會危害性較小。2、本案偵查機關(guān)對游戲廳的實際獲利的計算是憑借翟某某在合伙期間給卡內(nèi)存錢的金額推斷的；且關(guān)于涉案的抄分表，因無游戲廳工作人員的簽字確認；以某一段時間內(nèi)的收入推算游戲廳的整個收入；沒有將賭博機之外的其他游戲機的收入扣除；基于以上幾點，此案被告人開設(shè)賭場行為的收入是難以計算的，適用的刑期應(yīng)該為三年以下，不能證明存在“情節(jié)嚴重”的情形。三、案發(fā)后代某某在明知同案犯已報警的情況下，并未逃避偵查，因其受傷在醫(yī)院救治，其在救治期間被公安機關(guān)帶走，無逃避罪責的行為，其自愿認罪，系初犯，請求對其從輕處罰。
被告人劉某辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，自己已認識到自己行為的危害性，請求對自己從輕處罰。
辯護人劉小明辯稱，1、公訴機關(guān)指控被告人劉某開設(shè)賭場罪不成立。被告人劉某和他人合伙在其經(jīng)營的武功縣育才路“馨茗軒”煙酒店內(nèi)擺放了五臺游戲機，從數(shù)量上來說，達不到利用賭博機開設(shè)賭場的定罪處罰標準。該賭博游戲廳距離逸夫中學約300米，不屬法定的“中小學附近”。認定游戲機具有用現(xiàn)金上分退分功能的賭博游戲機，其中劉某占62.5%的股份，代某某占有37.5%的股份，只是依據(jù)被告人的供述，再無其他任何證據(jù)證明，在證明效力上存在問題。被告人劉某在其經(jīng)營的煙酒店內(nèi)擺設(shè)游戲機，是一種違法行為，尚不構(gòu)成犯罪。2、對公訴機關(guān)指控被告人劉某故意毀壞財物罪的罪名沒有異議，但被告人劉某具有從輕、減輕處罰的情節(jié)。劉某在故意毀壞財物案件中所起的作用較小，為次要和輔助作用，該案犯意的提起并非被告人劉某，劉某也沒有組織指使任何人去毀壞財物，更沒有實施毀壞財物的行為，應(yīng)當認定被告人劉某為從犯。本案被害人對本起案件的發(fā)生存在重大過錯，應(yīng)當對被告人從輕處罰。被告人劉某案發(fā)后能積極與被害人協(xié)商，并得到了被害人的諒解，應(yīng)依法從輕、減輕處罰。被告人劉某積極配合公安機關(guān)辦案，主動、如實供述自己的罪行，其已認識到其行為的社會危害性，有認罪和悔罪表現(xiàn)。被告人劉某在犯罪前一貫表現(xiàn)良好，無犯罪前科，是初犯、偶犯，依法可從輕處罰。懇請法庭能夠?qū)Ρ桓嫒藙⒛硰妮p、減輕處罰，并建議對被告人適用緩刑，給被告人一個改過自新、重新做人的機會。
被告人翟某某辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，自己在加入股份時是基于該游戲廳證照齊全、合法經(jīng)營，2013年年底自己就退出了涉案游戲廳的經(jīng)營。自己已認識到自己行為的危害性，請求對自己從輕處罰。
辯護人耿渭杰辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，但翟某某具有以下從輕、減輕情節(jié)，1、翟某某在投資時是基于“谷歡谷”游戲廳屬于正規(guī)游戲廳，其股份僅有12.5%，在游戲廳的經(jīng)營中其沒有決策權(quán)和管理權(quán)，其在共同犯罪中屬于從犯。2、翟某某經(jīng)營至2013年12月就退股了，其社會危害性較小。3、翟某某認罪態(tài)度好，歸案后積極配合公安機關(guān)的偵查，對偵查工作起到了一定的作用。4、涉案游戲廳中大部分游戲機只具有娛樂功能，翟某某的分紅是游戲廳所有收入的12.5%，以此計算翟某某的犯罪收入不準確，應(yīng)將游戲廳的合法收入予以減除。5、涉案游戲廳被查封時，公安機關(guān)查扣了涉案電腦主板，該主板是否具有賭博性質(zhì)？是否應(yīng)用在對應(yīng)的游戲機上？是否是翟某某參與游戲廳經(jīng)營時使用的？公訴機關(guān)對此沒有明確的認定。6、根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，翟某某的犯罪情節(jié)不符合情節(jié)嚴重的規(guī)定，應(yīng)當在3年以下量刑，考慮到其從犯、悔罪表現(xiàn)、家庭狀況的情況，請求對其適用緩刑。
被告人董某某辯稱，對公訴機關(guān)指控自己犯開設(shè)賭場罪無異議，1、2013年4月份，王某因其系公職人員、加之警察及記者多次來游戲廳檢查，王某同自己口頭約定，將其在游戲廳的股份全部轉(zhuǎn)讓給自己，自己在偵查機關(guān)也交代過這一實情，之后又有所反復；但經(jīng)過反復考慮，即使法庭對自己處罰較重，自己也要如實交代，實際情況是王某將全部股份轉(zhuǎn)讓給自己，為了有利于經(jīng)營，兩人約定不讓其他股東知道。2、在游戲廳經(jīng)營期間，自己從2013年3月至8月管理內(nèi)勤，從2013年9月至案發(fā)時管理財務(wù)，翟某某每月的盈利是按照游戲廳當月所有收入的12.5%分配的。自己已認識到自己行為的危害性，且投案自首，請求對自己從輕處罰。
辯護人雷達辯稱，公訴機關(guān)指控董某某犯開設(shè)賭場罪罪名不能成立，1、本案缺少賭博機自身的數(shù)字顯示與運轉(zhuǎn)記錄，如退分、退幣、點數(shù)、賠率的設(shè)置等核心證據(jù)，只有固定了這些證據(jù)，才能認定涉案游戲機為賭博機。2、偵查機關(guān)對賭博機的認定輕率武斷，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第六項關(guān)于賭博機的認定的規(guī)定為：“對于涉案的賭博機，公安機關(guān)應(yīng)當采取拍照、攝像等方式及時固定證據(jù)，并予以認定。對于是否屬于賭博機難以確定的，司法機關(guān)可以委托地市級以上公安機關(guān)出具檢驗報告。司法機關(guān)根據(jù)檢驗報告，并結(jié)合案件具體情況做出認定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭做出說明”。涉案“谷歡谷”游戲廳證照齊全，沒有上級公安機關(guān)的檢驗報告，僅靠被告人及證人的口供認定涉案游戲機為賭博機是輕率而武斷的。3、涉案“谷歡谷”游戲廳并未帶來犯罪意義上的危害性，賭博與游戲本是同源，表現(xiàn)形式一致，后果不同，“谷歡谷”游戲廳并未帶來危害性，且沒有證據(jù)證明涉案游戲機為賭博機。4、關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓情節(jié)，應(yīng)當以當事人的意思表示為定案依據(jù)?？傊?，被告人董某某態(tài)度端正，主動歸案，不退不攬，如實交代案情，建議對其無罪釋放。
被告人肖某辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，自己已認識到自己行為的危害性，自己系涉案游戲廳打工人員，請求對自己從輕處罰。
被告人張某辯稱，對公訴機關(guān)的指控無異議，自己已認識到自己行為的危害性，自己系涉案游戲廳打工人員，請求對自己從輕處罰。
辯護人李守民辯稱，公訴機關(guān)指控張某犯開設(shè)賭場罪罪名不能成立，1、張某系游戲廳雇傭人員，其工資待遇每月不足3000元，不屬于領(lǐng)取高額工資；其也不是管理者而是普通員工；其核對的是游戲廳每天的流水臺賬而非盈利，況且盈利多少與其沒有關(guān)系。2、開設(shè)賭場罪的表現(xiàn)為提供賭博場所、賭具、資金等行為，張某打工所在的游戲廳證照齊全，其只是維修游戲機，對于是否利用游戲機進行賭博不具有主導思想和實體行為。希望法庭對張某做出公正判決。
經(jīng)審理查明：1、2013年3月5日，王某、代某某、翟某某、陳某某（在逃）、李甲（在逃）以營利為目的，在武功縣人民路天達賓館二樓，經(jīng)營“谷歡谷”賭博游戲廳，該游戲廳有打魚機、棋王機、獅子機、水滸傳四類具有用現(xiàn)金上分和退分功能的賭博游戲機，還有一些具有娛樂功能的游戲機。王某占有該賭博游戲廳40%的股權(quán)、代某某占25%的股權(quán)、翟某某占有12.5%的股權(quán)、陳某某占有12.5%的股權(quán)、李甲占有10%的股權(quán)，雇傭董某某負責游戲廳的日常管理、賬務(wù)管理、發(fā)放工資等，并領(lǐng)取高額固定工資。雇傭肖某、張某負責賭博游戲機的維修，核對盈利情況等。王某在游戲廳經(jīng)營一個月后，將自己的股份私下轉(zhuǎn)讓給董某某，為了讓董某某不受其他股東排擠，雙方約定不讓其他人知道此事。翟某某經(jīng)營至2013年年底即退出了該游戲廳的經(jīng)營。該游戲廳經(jīng)營至2014年4月17日。
2、2014年4月初至4月17日，劉某、代某某以營利為目的，合伙在武功縣育才路“馨茗軒”煙酒店內(nèi)（距離逸夫中學約300米）經(jīng)營賭博游戲廳，該游戲廳有打魚機、水滸機兩類具有用現(xiàn)金上分退分功能的賭博游戲機，其中劉某占62.5%的股份、代某某占有37.5的股份。
3、2014年4月17日23時許，許某某（另案處理）因利益糾紛，指派許甲某等人打砸了“谷歡谷”賭博游戲廳及“馨茗軒”賭博游戲廳，后代某某在同劉某、王某協(xié)商如何報復許某某時，王某提出報警，其他人并未響應(yīng)，代某某給黨某某（批捕在逃）打電話讓其幫忙解決此事。隨后黨某某糾集許乙某（批捕在逃）、王乙（另案處理）、張乙（另案處理）、康甲某（批捕在逃）、盧甲某（另案處理）等三十余人，駕駛十余輛小汽車來到武功縣普集鎮(zhèn)武功賓館處，發(fā)現(xiàn)許丙某、許甲某駕駛的一輛深綠色三菱越野車時，許乙某、黨某某駕駛的老式三菱車封住許丙某駕駛的深綠色三菱越野車的前路，王乙、張乙等人駕駛的豐田車封住其退路，張乙、康甲某、盧甲某三人用關(guān)公砍砍許丙某駕駛的深綠色三菱車，隨即許丙某駕駛的深綠色三菱車往后碰撞，撞在王乙駕駛的豐田車上。致使深綠色三菱車和豐田車不同程度受損。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，被撞的深綠色三菱越野車受損價值為3070元。
4、2014年4月19日22時許，黨某某糾集李丙某（另案處理）、鄭丙某（另案處理）等十一人來到許某某負責看場子的武功縣“鉆石歡樂谷”游戲廳，手持洋鎬把、戴黑色口罩沖進該游戲廳進行打砸。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，該游戲廳受損價值為41120元。當晚23時許，黨某某、李丙某、鄭丙某等人砸完“鉆石歡樂谷”游戲廳后，其他人撤離，黨某某一人駕車在游戲廳外觀望，被許某某等人發(fā)現(xiàn)、跟蹤并劫持在一輛商務(wù)別克車上，許某某等人在逼問黨某某是由誰指使的過程中對黨某某進行了多次毆打。代某某在得知黨某某被許某某等人劫持后，伙同劉某、王某、許乙某、王乙、張乙、康甲某等二十余人駕車分別在楊凌、武功等地尋找黨某某未果，在尋找過程中發(fā)現(xiàn)許某某的一輛白色奧迪TT轎車停放在普集鎮(zhèn)“百草堂”后院內(nèi)，代某某駕駛黑色奧迪Q5越野車拉著許乙某、王乙、張乙、康甲某持械打砸了該轎車。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，該車的受損價值為74804元。4月20日凌晨許，劉某、代某某、王某在武功縣“皇嘉花苑”小區(qū)門前發(fā)現(xiàn)許丙某、許甲某、焦文舉駕駛的銀白色商務(wù)別克車，為了逼停該車解救黨某某，代某某駕駛黑色奧迪Q5越野車、劉某駕駛白色奧迪A6轎車先后撞在商務(wù)別克車上，導致商務(wù)別克車和黑色奧迪Q5越野車不同程度受損。經(jīng)武功縣價格認證中心鑒定，被撞商務(wù)別克車的受損價值為82354元（含該車在此之前撞擊黨某某車受到的損失）。
上述事實，被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某在開庭審理過程中亦無異議，并有物證洋鎬把、游戲機主板、解碼器，書證戶籍信息、抓捕經(jīng)過、前科判決、租賃合同及收據(jù)、個體工商戶登記、辦案情況說明、扣押物品清單及照片、視頻截圖，證人王乙、張乙、許甲某、許某某等人證言，武功縣價格認證中心鑒定意見，勘驗檢查辨認筆錄，會見筆錄，諒解書，各被告人供述等證據(jù)證實，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某等人以營利為目的，利用游戲機開設(shè)賭場，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，武功縣人民檢察院指控的罪名成立；被告人王某、代某某、劉某糾集他人，故意毀壞他人財物，數(shù)額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百七十五條之規(guī)定，構(gòu)成故意毀壞財物罪，武功縣人民檢察院指控的罪名成立。各辯護人辯稱相關(guān)被告人的行為不構(gòu)成犯罪的觀點與事實不符，本院不予支持；辯稱被告人具有從輕減輕處罰情節(jié)的觀點，本院根據(jù)相關(guān)情節(jié)分別予以考慮。被告人董某某具有自首情節(jié)，可依法從輕處罰；被告人肖某系累犯，應(yīng)依法從重處罰；被告人王某、代某某、劉某、翟某某、董某某、肖某、張某當庭認罪態(tài)度較好，可依法酌定從輕處罰；被告人王某在故意毀壞財物中處于從犯地位，應(yīng)依法減輕處罰；被告人王某、代某某、劉某故意毀壞財物的行為得到了被害人的諒解，可依法酌定從輕處罰；被害人許某某對于本案的發(fā)生具有一定的過錯，應(yīng)減輕對相關(guān)被告人的處罰；對被告人王某、代某某、劉某應(yīng)依法數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條、第二百七十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十五條、第六十七條、第六十九條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人代某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000元；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑三年三個月；合并后決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2017年11月11日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
二、被告人劉某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣5000元；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑三年；合并后決定執(zhí)行有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣5000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2017年7月6日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
三、被告人王某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣5000元；犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑一年六個月；合并后決定執(zhí)行有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣5000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2016年1月7日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
四、被告人肖某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣3000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2015年5月7日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
五、被告人翟某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣6000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2015年7月27日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
六、被告人董某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣5000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2015年5月21日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
七、被告人張某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣3000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2015年5月28日止。罰金限判決生效后30日內(nèi)繳納）。
八、作案工具洋鎬把38個、游戲機主板4個、解碼器3個依法沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向陜西省咸陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長趙柯
審判員高繼升
人民陪審員吳彩玲
裁判日期
二〇一五年四月二十日
書記員
書記員王娟娟
