審理法院： 百色市中級人民法院
案 號： （2015）百刑終字第19號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2015-05-05
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)隆林各族自治縣人民法院審理隆林各族自治縣人民檢察院指控原審被告人林某、黃某犯開設(shè)賭場罪一案，于2014年10月31日作出（2014）隆刑初字第155號刑事判決。在法定抗訴、上訴期限內(nèi)，隆林各族自治縣人民檢察院沒有提出抗訴，原審被告人黃某亦沒有提出上訴，原審被告人林某不服一審判決，提出上訴。本院于2015年2月9日立案受理，并于同年2月27日將案卷移送百色市人民檢察院閱卷。本院依法組成合議庭，于2015年3月25日公開開庭審理本案。百色市人民檢察院指派檢察員戴抒雁出庭履行職務(wù)，證人李某甲、上訴人林某及其辯護(hù)人黃某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2013年8月，李某甲、羅某某（均另案處理）合謀開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，李某甲找到被告人林某稱找老板來投資開設(shè)賭博游戲機(jī)室，被告人林某同意合伙。羅某某向其姐夫即被告人黃某提出借資購買游戲機(jī)，被告人黃某明知羅某某借資是為了開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，仍提供資金并負(fù)責(zé)購買具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)。2013年9月6日李某甲以自已的名義租下位于隆林各族自治縣新州鎮(zhèn)新興路東巷13號韋某乙家一樓門面作為游戲機(jī)室場地，修整后開始營業(yè)。2014年6月5日18時許，隆林各族自治縣公安民警在工作中發(fā)現(xiàn)該游戲機(jī)室，當(dāng)場抓獲涉案人員12人，繳獲游戲機(jī)41臺、賭資人民幣6840元。經(jīng)營賭場期間，被告人林某和李某甲、羅某某各分得贓款人民幣8600元。經(jīng)百色市公安局治安支隊鑒定，繳獲的游戲機(jī)具有熒屏積分的賭博功能。案發(fā)后，被告人黃某、林某分別于2014年8月13日、21日到公安機(jī)關(guān)投案。
在審理過程中，被告人林某親屬代為退繳贓款人民幣8600元。
原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1．戶籍證明，證實被告人黃某出生于1976年6月24日；被告人林某出生于1962年4月1日。
2．扣押物品、文件清單，證實公安機(jī)關(guān)依法扣押游戲室內(nèi)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)41臺，參賭人員持有的現(xiàn)金人民幣6840元；證人羅某甲持有的記載游戲室賬目的記事本、記錄本各一本。
3．租房合同書，證實同案人李某甲與房主韋某乙簽訂位于隆林各族自治縣新興街新興路東巷13號一樓門面為期一年租金為15600元的租房合同。
4．行政處罰決定書，證實公安機(jī)關(guān)依法對查獲的賭博游戲室內(nèi)的參賭人員收繳賭資5278元，并處行政拘留、罰款20000元。
5．賬冊兩本，證實羅某甲登記游戲室經(jīng)營狀況。
6．收據(jù)，證實被告人林某親屬代為退繳贓款人民幣8600元。
7．情況說明，證實被告人黃某、林某分別于2014年8月13日、21日到公安機(jī)關(guān)投案。
8．證人羅某甲的證言，證實2013年6、7月份，羅某某、李某甲和“林伯”（林某）一起在新州鎮(zhèn)央索街東巷鑫隆二手信息行店內(nèi)開設(shè)具有賭博功能的游戲室。游戲室剛開的時候其就到游戲室內(nèi)負(fù)責(zé)給客人上下分，2013年11月份的時候由其負(fù)責(zé)管理賬目，李某乙、羅某乙負(fù)責(zé)在游戲機(jī)室內(nèi)給客人上下分。其和李某乙、羅某乙每月領(lǐng)取固定工資的事情經(jīng)過。
9．證人李某乙的證言，證實2013年，李某甲和羅某某（“阿蛋”）以及林某（“林哥”）合伙在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)一間具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室。2013年11月其來到該游戲室負(fù)責(zé)上下分工作，羅某甲負(fù)責(zé)管理游戲室賬目，其和羅某乙負(fù)責(zé)輪流給客人上下分，每月領(lǐng)取2000元工資的事實。
10．證人羅某乙的證言，證實2014年6月1日，羅某某叫其到位于新州鎮(zhèn)央索街旁小巷的賭博游戲室上班。游戲室老板是羅某某、“阿農(nóng)”（李某甲）、“林伯”（林某），其和李某乙負(fù)責(zé)輪班給客人上下分，羅某甲（“阿品”）負(fù)責(zé)管理游戲室賬目。
11．證人羅某丙的證言，證實2014年6月5日下午，其到央索街一家游戲室利用游戲機(jī)賭博，該游戲室的股東之一是“阿農(nóng)”（李某甲），由羅某甲（阿炳）負(fù)責(zé)管理賬目，“阿業(yè)”（李某乙）和“曉佳”（羅某乙）負(fù)責(zé)上分。
12．證人韋某甲的證言，證實李某甲、羅某某是鑫隆二手信息行游戲室的老板，李某乙是在游戲室內(nèi)負(fù)責(zé)上分的工作人員。
13．證人韋某乙的證言，證實2013年9月6日，其和姓羅的男子在電話商議好關(guān)于其位于新興路東巷13號一樓門面的出租事宜后，簽訂租房合同。簽訂合同當(dāng)天姓羅的男子和另外2個男子一起來，有一個是在土管局工作過，另一個不知道名字，那個不知道名字的男子在合同上簽字后才知是叫李某甲，并交付給其半年的租金7800元。剩余租金和水電費其交代直接交付給閉淑芳的事情經(jīng)過。
14．證人閉某某的證言，證實其位于新州鎮(zhèn)新興社區(qū)新興路東巷13號的一樓門面租給李某甲和一個姓羅的男子，簽訂合同雙方是韋某乙和李某甲。其收取房租是林某交給的，水費是姓羅男子的弟弟交給其的。
15．被告人黃某的供述稱，隆林這邊有一家電子游戲室牽涉到我，我是來自首的。我妻子的堂弟羅某某想開設(shè)一家游戲機(jī)室，讓我?guī)兔φ矣螒驒C(jī)。在羅某某說出要購買的游戲機(jī)型號時我就知道是具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)，羅某某想以此牟利。2013年8月底，我花了95000元購買具有賭博性質(zhì)的“捕魚機(jī)”、“撲克機(jī)”運(yùn)到隆林縣給羅某某的事實。
16．被告人林某的供述稱，2013年8月，李某甲找到我，讓我合伙開設(shè)游戲室，找外地的老板一起合伙，后我和李某甲、羅某某三人租用央索街一間門面開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室。李某甲告知我，游戲室股份有另外一個老板占50%，我和李某甲、羅某某三人占剩下的50%，營業(yè)期間，我共分得7000多元錢。
17．同案人李某甲的供述，證實2013年農(nóng)歷8月15前兩天，其伙同林某、羅某某租用本縣新州鎮(zhèn)央索街東巷二手信息部門面開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲室，游戲機(jī)是羅某某姐夫（黃某）提供的。游戲機(jī)室利用捕魚機(jī)、找花機(jī)等具有賭博功能的游戲機(jī)供人賭博，以牟取暴利。羅某某姐夫黃某占股份50%，其和羅某某、林某占剩下的50%，羅某某負(fù)責(zé)維修游戲機(jī)，林某負(fù)責(zé)尋找保護(hù)傘，其負(fù)責(zé)游戲室的經(jīng)營管理。游戲室開設(shè)至今股東分過一次紅利，其和羅某某、林某每人分得8600元。游戲室由羅某甲負(fù)責(zé)管理賬目、李某乙、羅某乙負(fù)責(zé)上下分，每月2000元工錢。
18．同案人羅某某的供述，證實2003年8月份，其和李某甲、林某租用新州鎮(zhèn)央索街東巷的一家一樓門面開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，其讓其姐夫黃某出資幫忙購買游戲機(jī)，共花費9萬多元錢。游戲室利用捕魚機(jī)、找花機(jī)等具有賭博功能的游戲機(jī)供人賭博以牟取暴利。除去給黃某購買機(jī)子的錢外，股東每人分紅得8000多元錢，游戲室雇請羅某甲負(fù)責(zé)管理賬目、李某乙、羅某乙負(fù)責(zé)上下分工作，每月支付1500—1800元不等的工資。
19．現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場示意圖、現(xiàn)場照片，證實案發(fā)現(xiàn)場位于隆林各族自治縣新州鎮(zhèn)新興社區(qū)新興路東巷“鑫隆二手信息行”游戲室、現(xiàn)場方位、現(xiàn)場概貌及現(xiàn)場照片等相關(guān)情況。
20．指認(rèn)筆錄及指認(rèn)照片，證實①證人羅某甲分別對開設(shè)游戲室的地點及游戲室內(nèi)的游戲機(jī)和其記錄游戲室收支的賬本進(jìn)行指認(rèn)。②同案人李某甲分別對其伙同羅某某、林某、黃某開設(shè)游戲室的地點及游戲室內(nèi)的游戲機(jī)進(jìn)行指認(rèn)。③證人李某乙分別對開設(shè)游戲室的地點及游戲室內(nèi)的游戲機(jī)進(jìn)行指認(rèn)。④同案人羅某某分別對其伙同李某甲、林某、黃某開設(shè)游戲室的地點及游戲室內(nèi)的游戲機(jī)進(jìn)行指認(rèn)。⑤證人羅某乙分別對開設(shè)游戲室的地點及游戲室內(nèi)的游戲機(jī)進(jìn)行指認(rèn)。⑥被告人黃某對開設(shè)游戲室的地點進(jìn)行指認(rèn)。
21．辨認(rèn)筆錄及辨認(rèn)照片，①經(jīng)同案人羅某某辨認(rèn)，李某甲、被告人林某、黃某就是與其在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；羅某甲、羅某乙、李某乙就是為其在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室負(fù)責(zé)管理的工作人員。②經(jīng)同案人李某甲辨認(rèn)，被告人林某和同案人羅某某就是與其在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；李某乙、羅某乙、羅某甲就是負(fù)責(zé)游戲室上下分的工作人員。③經(jīng)證人羅某甲辨認(rèn)，同案人羅某某、李某甲和被告人林某就是在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；李某乙、羅某乙就是在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室負(fù)責(zé)上下分的人員。④經(jīng)證人李某乙辨認(rèn)，被告人林某（林哥）、同案人羅某某（阿旦）、李某甲就是在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；羅某乙（羅某寅）就是負(fù)責(zé)游戲室上下分的工作人員；羅某甲就是負(fù)責(zé)管理游戲室賬目的。⑤經(jīng)證人羅某乙辨認(rèn)，同案人羅某某、李某甲（阿農(nóng)）、被告人林某（林伯）就是在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；羅某甲（阿?。?、李某乙就是負(fù)責(zé)游戲室上下分的工作人員。⑥經(jīng)被告人黃某辨認(rèn)，同案人羅某某就是讓其幫忙購買具有賭博性質(zhì)游戲機(jī)的人。⑦經(jīng)證人韋某甲辨認(rèn)，同案人羅某某（羅某旦）、李某甲（李某某）就是在新州鎮(zhèn)央索街東巷開設(shè)游戲室的股東；李阿月（李某寅）就是負(fù)責(zé)游戲室上下分的工作人員。⑻經(jīng)證人韋某乙辨認(rèn)，被告人林某、同案人李某甲、姓羅的男子（羅某某），就是在本縣新興路東巷13號一樓和韋某乙簽訂合同的人。
22．鑒定意見，證實根據(jù)百公（治）鑒字（2014）第44號鑒定書，經(jīng)對找花機(jī)、捕魚機(jī)、飛禽走獸機(jī)、老虎機(jī)、霸道游戲機(jī)進(jìn)行鑒定，以上游戲機(jī)均具有熒屏積分的賭博功能。
23．視聽資料，證實公安機(jī)關(guān)在查扣涉嫌具有賭博性質(zhì)游戲機(jī)的情況。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人林某以營利為目的，伙同他人開設(shè)利用具有賭博功能的游戲機(jī)供人賭博，從中非法獲利的游戲機(jī)室，被告人黃某明知他人開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，仍提供資金并負(fù)責(zé)購買具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)，二被告人的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，均應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控二被告人的犯罪事實及罪名成立。被告人黃某、林某在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，應(yīng)以其所參與的全部犯罪處罰。被告人黃某、林某犯罪后主動投案，并如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。在審理中被告人林某家屬代為退繳所獲贓款，對其可以酌情從輕處罰。被告人黃某的辯護(hù)人提出被告人黃某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人黃某的供述及同案人的供述均能證實被告人黃某在本案同案人羅某某向其借款時，已明確知道開設(shè)游戲機(jī)室是供人賭博營利，且?guī)椭溉速徺I具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)，已構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，不予采納。被告人林某的辯護(hù)人提出被告人林某具有自首情節(jié)，是初犯、偶犯的辯護(hù)意見符合本案的客觀事實，應(yīng)予以采納；提出被告人林某在本案中作用輕微，屬于從犯，建議法庭對被告人林某免予刑事處罰的辯護(hù)意見不符合罪刑相適應(yīng)原則，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第四十二條、第四十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、第六十七條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、被告人黃某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣15000元。二、被告人林某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣15000元。三、被告人林某退繳贓款人民幣8600元，依法沒收，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人林某上訴稱：1.其不知道該游戲機(jī)具有賭博功能也不知道計劃開辦的游戲機(jī)室實質(zhì)上是賭博場所；2.其只是出資房租費，沒有實際參與管理，應(yīng)是從犯。并向法庭當(dāng)庭提交了小字條一張、隆林縣國土局出具的兩份證明、上訴人林某妻子楊行超的退回贓款的說明等證據(jù)。綜上，請求二審法院改判無罪或者免予刑事處罰。
二審答辯情況
辯護(hù)人辯稱：1.上訴人林某不知道該游戲機(jī)具有賭博功能也不知道計劃開辦的游戲機(jī)室實質(zhì)上是賭博場所；2.其只是出資房租費，沒有實際參與管理，應(yīng)是從犯；3.其沒有分得贓款；4.其與黃某、羅某某不是共同犯罪。請求二審法院對上訴人免予刑事處罰。
出庭檢察員認(rèn)為，一審法院認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，并當(dāng)庭提交了隆林各族自治縣人民法院關(guān)于同案人李某甲、羅某某的刑事判決書。綜上，建議二審駁回上訴，維持原判。
一審所認(rèn)定的證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，且證據(jù)間能夠相互印證，因此，對于一審所認(rèn)定的證據(jù)，本院依法予以確認(rèn)。
本院查明
對于二審期間上訴人林某提交的小字條、上訴人林某妻子楊行超的退回贓款的說明以及證人李某甲的證言，與本院所查明的事實不符，本院不予采信；隆林縣國土局出具的兩份證明，與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采信；對于百色市人民檢察院提交的隆林各族自治縣人民法院關(guān)于同案人李某甲、羅某某的刑事判決書，其來源合法，內(nèi)容客觀、真實，本院依法予以采信。
本院經(jīng)審理查明的事實與一審相同，本院依法予以確認(rèn)。
對于上訴人林某及其辯護(hù)人提出的意見，本院綜合評判如下：
1.對于上訴人林某及其辯護(hù)人提出的“上訴人林某不知道該游戲機(jī)具有賭博功能也不知道計劃開辦的游戲機(jī)室實質(zhì)上是賭博場所；其僅是出資房租費，沒有實際參與管理，應(yīng)是從犯；沒有分得贓款；與黃某、羅某某也不是共同犯罪”的意見，經(jīng)查，上訴人林某與同案人羅某某、李某甲合伙開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，并共同分贓，且涉案具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)達(dá)41臺的犯罪事實，除了有同案人黃某、李某甲、羅某某的供述之外，還有證人羅某甲、李某乙、羅某乙、羅某丙、韋某甲、韋某乙、閉淑芳的證言，現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場示意圖、現(xiàn)場照片，指認(rèn)筆錄及指認(rèn)照片，辨認(rèn)筆錄及辨認(rèn)照片，鑒定意見，視聽資料以及相關(guān)書證等證據(jù)證實，且上訴人林某的供述與上述證據(jù)相互吻合，足以認(rèn)定。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二點的規(guī)定，上訴人林某的行為，符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要見，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。同案人黃某明知羅某某等人借資是為了開設(shè)具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)室，仍提供資金并負(fù)責(zé)購買具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第三點的規(guī)定，以共犯論處。因此，上訴人林某與同案人羅某某、李某甲、黃某等人屬于共同犯罪。在共同犯罪中，上訴人林某與羅某某、李某甲共同參與經(jīng)營管理具有賭博性質(zhì)的游戲室，并共同分贓，分得贓款8600元，在犯罪中起主要作用，系主犯。綜上，對于上訴人林某及其辯護(hù)人提出的上述意見，與查明的事實不符，本院不予采納。
2.對于上訴人林某及其辯護(hù)人提出給予上訴人林某免予刑事處罰的意見，經(jīng)查，在本案中，游戲機(jī)的聯(lián)系購買以及贓款的分配均由同案人羅某某決定，上訴人林某應(yīng)同案人李某甲之邀參與租用場地、管理、分贓等，雖系主犯，但作用較小，且其系初犯、偶犯，其家屬亦代為退繳所獲的贓款，并具有自首情節(jié)，綜合考慮本案犯罪情節(jié)輕微，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，對上訴人林某可以免予刑事處罰。因此，對于上訴人林某及其辯護(hù)人提出的要求給予上訴人林某免予刑事處罰的意見，本院予以采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人林某以營利為目的，伙同他人開設(shè)利用具有賭博功能的游戲機(jī)供他人賭博，從中非法獲利的游戲機(jī)室，且涉案具有賭博性質(zhì)的游戲機(jī)達(dá)41臺，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)予以懲處。鑒于上訴人林某系初犯、偶犯，其家屬亦代為退繳所獲的贓款，且其具有自首情節(jié)以及本案的犯罪情節(jié)輕微，決定對上訴人林某免予刑事處罰。綜上，一審法院認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，審判程序合法，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十一條、第六十七條第一款、第三十七條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)隆林各族自治縣人民法院（2014）隆刑初字第155號刑事判決中的第一、三項，即：被告人黃某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣15000元；被告人林某退繳贓款人民幣8600元，依法沒收，上繳國庫；
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)隆林各族自治縣人民法院（2014）隆刑初字第155號刑事判決中的第二項，即：被告人林某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣15000元；
三、上訴人林某犯開設(shè)賭場罪，免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長吳文良
審判員麥珊連
代理審判員黃莉莉
裁判日期
二〇一五年五月五日
書記員
書記員韋怡彬
