審理法院： 重慶市第四中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2015）渝四法刑終字第00065號(hào)
案件類(lèi)型： 刑事
案 由： 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期： 2015-08-19
審理經(jīng)過(guò)
重慶市秀山縣人民法院審理重慶市秀山縣人民檢察院起訴指控原審被告人黎某甲、冉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年5月18日作出（2015）秀法刑初字第00054號(hào)刑事判決。原審被告人黎某甲不報(bào)，提出上訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，重慶市人民檢察院第四分院指派代理檢察員張興文出庭履行職務(wù)。上訴人黎某甲及辯護(hù)人張賢到庭參加訴訟。本院依法對(duì)原審被告人冉某甲進(jìn)行了訊問(wèn)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，2014年5月至案發(fā)，被告人黎某甲、冉某甲租用秀山縣溶溪鎮(zhèn)晨光村場(chǎng)口組鄒某家、柳水村巖腳組田忠家、柳水村李家組楊某甲家設(shè)置賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，非法營(yíng)利30000余元。黎某甲、冉某甲在楊某甲家開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)期間，為吸引參賭人員，向參賭人員提供冰毒、吸毒工具，并容留參賭人員在賭場(chǎng)內(nèi)吸食冰毒。2014年8月29日1時(shí)許，秀山縣公安局民警在楊某甲家將被告人黎某甲當(dāng)場(chǎng)抓獲，查獲參賭人員黎某某、楊某、肖某某、吳某、楊某甲等5人、賭資1613元、捕魚(yú)機(jī)1套8臺(tái)、老虎機(jī)2臺(tái)、自制吸毒工具2套、吸管2包。經(jīng)甲基安非他命尿液檢測(cè)板檢測(cè)，黎某甲、黎某某、楊某、肖某某、吳某、楊某甲的尿液均呈陽(yáng)性。
被告人冉某甲于2014年10月8日主動(dòng)到秀山縣公安局溶溪派出所投案。經(jīng)鑒定，從黎某甲、冉某甲處扣押的捕魚(yú)機(jī)1套8臺(tái)具有賭博功能、老虎機(jī)2臺(tái)具有賭博功能。被告人黎某甲到案后，因吸食毒品，被秀山縣公安局行政處罰十日。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：證人楊某、肖某某、吳某、楊某甲、黎某某、田某某、鄒某、吳某某、蔣某某、劉某、任某某、吳甲、楊某乙等人的證言；被告人黎某甲、冉某甲的供述；檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄及照片、辨認(rèn)作案現(xiàn)場(chǎng)筆錄及照片；扣押物品清單及照片；尿液提取筆錄、尿液檢測(cè)結(jié)果告知筆錄、現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)報(bào)告書(shū)；重慶市農(nóng)村商業(yè)銀行秀山支行交易明細(xì)清單；秀山土家族苗族自治縣公安局電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定意見(jiàn)書(shū)；接受刑事案件登記表、立案決定書(shū)、拘留證、逮捕證、取保候?qū)彌Q定書(shū)；到案經(jīng)過(guò)、戶籍證明等證實(shí)，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人黎某甲、冉某甲以營(yíng)利為目的，營(yíng)業(yè)性的為他人賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭具，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人黎某甲、冉某甲為吸毒者提供吸食毒品的場(chǎng)所，其行為均構(gòu)成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，被告人黎某甲、冉某甲作用相當(dāng)，不分主從，應(yīng)該按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人冉某甲犯罪后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可以予以從輕或減輕處罰。被告人黎某甲歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，可予以從輕處罰。被告人黎某甲、冉某甲一人犯數(shù)罪，均應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第三百五十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十七條第一款、第三款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決：一、被告人黎某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金八千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金兩千元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金一萬(wàn)元；二、被告人冉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金八千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金兩千元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元；三、對(duì)違法所得和扣押在案賭博工具、賭資予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人黎某甲提出，原判認(rèn)定上訴人黎某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法營(yíng)利30000余元不實(shí)，其行為不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，請(qǐng)求二審依法改判。
辯護(hù)人提出，上訴人黎某甲在本案中系從犯；非法營(yíng)利不到30000元，請(qǐng)求二審法院依法改判。
原審被告人冉某甲提出，其非法經(jīng)營(yíng)獲利不足30000元。
重慶市人民檢察院第四分院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。
本院查明
經(jīng)審理查明，2014年5月初，上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲共謀用捕魚(yú)機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)從中獲利，冉某甲決定將其姑父蔣某某（蔣仔毛）閑置的捕魚(yú)機(jī)用來(lái)經(jīng)營(yíng)，其后自行購(gòu)捕魚(yú)機(jī)外殼和主機(jī)繼續(xù)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利。2014年5月至8月期間，黎某甲與冉某甲在秀山縣溶溪鎮(zhèn)晨光村場(chǎng)口組鄒某家、柳水村巖腳組田忠家、柳水村李家組楊某甲家經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)進(jìn)行賭博，從中非法營(yíng)利。上訴人黎某甲與冉某甲在楊某甲家開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)期間，為吸引參賭人員，向參賭人員提供冰毒、吸毒工具，并容留參賭人員在賭場(chǎng)內(nèi)吸食冰毒。2014年8月29日1時(shí)許，秀山縣公安局民警在楊某甲家將黎某甲當(dāng)場(chǎng)抓獲，查獲參賭人員黎某某、楊某、肖某某、吳某、楊某甲等5人、賭資1613元、捕魚(yú)機(jī)1套8臺(tái)、老虎機(jī)2臺(tái)、自制吸毒工具2套、吸管2包。經(jīng)甲基安非他命尿液檢測(cè)板檢測(cè)，黎某甲、黎某某、楊某、肖某某、吳某、楊某甲的尿液均呈陽(yáng)性。
被告人冉某甲于2014年10月8日主動(dòng)到秀山縣公安局溶溪派出所投案。經(jīng)鑒定，從黎某甲、冉某甲處扣押的捕魚(yú)機(jī)1套8臺(tái)具有賭博功能、老虎機(jī)2臺(tái)具有賭博功能。被告人黎某甲到案后，因吸食毒品，被秀山縣公安局行政處罰十日。
上述事實(shí)，有經(jīng)一審舉證、質(zhì)證，本院予以認(rèn)定的下列證據(jù)證實(shí)：
1.受理案件登記表。證明2014年8月28日接群眾舉報(bào)：在秀山縣溶溪鎮(zhèn)枊水村一個(gè)叫“構(gòu)老爛”的村民家中有人賭博。2014年8月29日凌晨1時(shí)許，秀山縣公安局溶溪派出所民警在該村楊某甲家中將涉嫌用捕魚(yú)機(jī)進(jìn)行賭博的黎某甲、楊某甲、黎某某、楊某、肖某某、吳某六人當(dāng)場(chǎng)抓獲。當(dāng)場(chǎng)查獲捕魚(yú)機(jī)一套八臺(tái)。經(jīng)審訊，楊某甲、楊某等人交待該捕魚(yú)機(jī)是黎某甲和冉某甲經(jīng)營(yíng)的，黎某甲本人對(duì)自己伙同冉某甲從2014年5月至8月29日期間開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)進(jìn)行賭博，且個(gè)人獲利7000元的事實(shí)供認(rèn)不諱。二人在經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)期間為參與玩捕魚(yú)機(jī)的人提供毒品冰毒吸食，楊某甲、楊某等人參與了吸食毒品冰毒的事實(shí)。
2.立案決定書(shū)。證明秀山縣公安局于2014年9月4日將黎某甲等人賭博案立案?jìng)刹椋?014年9月7日將黎某甲容留他人吸毒案立案?jìng)刹椤?/p>
3.公安機(jī)關(guān)到案經(jīng)過(guò)。證明黎某甲于2014年8月29日凌晨在楊某甲家中被當(dāng)場(chǎng)抓獲。冉某甲于2014年10月8日15時(shí)許到秀山縣公安局溶溪派出所投案。
4.上訴人黎某甲供述。證明2014年5月初他開(kāi)始和冉某甲、劉江、冉某甲的姑父“蔣仔毛”一起在秀山縣溶溪鎮(zhèn)晨光居委會(huì)一個(gè)小地名叫老水管所的房子經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)，他們四個(gè)人一共經(jīng)營(yíng)了一個(gè)多月時(shí)間，當(dāng)時(shí)冉某甲是在全盤(pán)操作，四人一起經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)的時(shí)候大概分得1000多元，是冉某甲在負(fù)責(zé)分錢(qián)。劉江和“蔣仔毛”沒(méi)有和他們共同經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)多久，就離開(kāi)了。然后就是他和冉某甲共同經(jīng)營(yíng)，他分得5000多元紅利。因地方環(huán)境不好的原因，2014年6月26日后，他們就把捕魚(yú)機(jī)搬到溶溪居腰坎陳敏母親家的房子經(jīng)營(yíng)，每月交房租是500元，交了兩個(gè)月房租，房租是冉某甲交的。在陳敏家母親房子那里經(jīng)營(yíng)期間他分得2000元－3000元左右。2014年8月初，他和冉某甲又把經(jīng)營(yíng)的捕魚(yú)機(jī)搬到楊某甲家經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有談房租的事情。只是對(duì)楊某甲說(shuō)如果生意好就多給點(diǎn)。他們剛把捕魚(yú)機(jī)搬到楊某甲家中時(shí)，楊某甲就向冉某甲借了300元。他們把捕魚(yú)機(jī)搬到楊某甲家中后，收益情況不是很好，也沒(méi)有再分錢(qián)。他記得捕魚(yú)機(jī)的主板錢(qián)現(xiàn)在都還沒(méi)有付完。他和冉某甲在經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)的過(guò)程中，還買(mǎi)了一些毒品來(lái)吸食。2014年8月29日凌晨2時(shí)許，他和楊某甲、黎某某、肖某某、楊某及一個(gè)秀山縣城來(lái)的男子，一共六人在楊某甲家吸完毒在玩捕魚(yú)機(jī)時(shí)被抓獲。在經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)期間的所有支出和收入都是冉某甲在管。從5月起到8月期間他共分得7000多元。
5.原審被告人冉某甲供述。證明2014年5月份開(kāi)始，他和他姑父蔣仔毛、劉江、黎某甲四人在秀山縣溶溪鎮(zhèn)場(chǎng)口鄒某家一起經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)，當(dāng)時(shí)經(jīng)營(yíng)的捕魚(yú)機(jī)是六個(gè)操作位的。在鄒某家經(jīng)營(yíng)了近兩個(gè)月，獲利8000元多元。2014年7月，他和黎某甲就把捕魚(yú)機(jī)搬去了溶溪鎮(zhèn)加油站對(duì)面一個(gè)田忠的家房子里，他們就把經(jīng)營(yíng)的捕魚(yú)機(jī)換成了八個(gè)操控位的，在田忠家經(jīng)營(yíng)了大約一個(gè)月左右，獲利10000多元，買(mǎi)機(jī)子用了4000多元。2014年8月10幾號(hào)，他和黎某甲就將捕魚(yú)機(jī)搬去了溶溪柳水村的楊某甲家中。在楊某甲家中經(jīng)營(yíng)了大約半個(gè)月不到，獲利2000多元。2014年8月28日晚，你們公安機(jī)關(guān)就把他們?cè)跅钅臣准抑械牟遏~(yú)機(jī)查獲了。第一次在溶溪場(chǎng)口鄒某家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)是他朋友余彪幫忙聯(lián)系的，然后他自己當(dāng)面和鄒某的母親談的房租，當(dāng)時(shí)談成300元一個(gè)月，水電費(fèi)自己負(fù)責(zé)。在溶溪鎮(zhèn)加油站對(duì)面的田忠家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)是他聯(lián)系的。在溶溪楊某甲家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)是他和黎某甲一起去找楊某甲商量的。開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)是他組織開(kāi)設(shè)的，他最開(kāi)始向黎某甲提出開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)，黎某甲就同意了。第一臺(tái)捕魚(yú)機(jī)是他姑父蔣仔毛的，是他和蔣仔毛去談的。第二臺(tái)捕魚(yú)機(jī)是他和黎某甲用4700元買(mǎi)的。在鄒某家和田忠家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)場(chǎng)時(shí)是他一個(gè)人在照看場(chǎng)子，因他不放心黎某甲。后來(lái)在楊某甲家時(shí)，他們換成一人照看一天場(chǎng)子，賬是由他管。他們經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)沒(méi)有記賬，收入和支出都是他在負(fù)責(zé)。三個(gè)地方經(jīng)營(yíng)收入加在一起有25000多元收入。除去捕魚(yú)機(jī)4700元，他分得9000多無(wú)，黎某甲分得7000多元，劉江分得2000多元，他姑父分得2000多元。
在經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)期間，有三次他提供毒品冰毒給打捕魚(yú)機(jī)的人吸食。他自己也吸食。
6.證人楊某證言。證明2014年8月28日13時(shí)許，他到黎某甲和冉某甲在楊某甲家經(jīng)營(yíng)的捕魚(yú)機(jī)室玩耍。他去的時(shí)候，當(dāng)時(shí)有外號(hào)叫“貓山”的男子、田灣、黎某某、楊某甲、吳某及兩個(gè)他不認(rèn)識(shí)的男人在那里玩捕魚(yú)機(jī)，他在旁邊看，10多分鐘后，一個(gè)男子就向黎某甲提出說(shuō)“我要打瞌睡了，拿點(diǎn)東西出來(lái)吃”。然后黎某甲就一個(gè)人先進(jìn)入挨捕魚(yú)機(jī)的那間屋里面去準(zhǔn)備，他準(zhǔn)備好后出來(lái)說(shuō)一聲“搞好了”。然后提出要吸食冰毒那個(gè)男子就進(jìn)入那間屋去了，然后他也跟著進(jìn)去。然后他、楊某甲、黎某某、田灣、吳某等人就相繼進(jìn)入房間內(nèi)吸食冰毒，他們每人吸了4口左右就完了。吸食毒品后，之前玩捕魚(yú)機(jī)的人繼續(xù)玩捕魚(yú)機(jī)。直到下午，肖某某就還了他150元，然后他就用這150元向黎某甲充了3萬(wàn)分玩捕魚(yú)機(jī)，玩了一個(gè)小時(shí)就輸了。到晚上吳某又送了1萬(wàn)分給他，他也輸了。直到被你們派出所的抓。在他們開(kāi)的捕魚(yú)機(jī)場(chǎng)子里他一共輸?shù)糜?000元左右。吸食的毒品有時(shí)是黎某甲提供，有時(shí)是冉某甲在提供。
7.證人黎某某證言。證明2014年8月27日13時(shí)許，他到楊某甲家去耍，因?yàn)闂钅臣准抑杏胁遏~(yú)機(jī)。到了之后，他就看見(jiàn)肖某某、黎某甲、楊某甲、冉某甲、吳某在那里耍，他就開(kāi)始打捕魚(yú)機(jī)，前后輸了180元。輸了錢(qián)之后他就到處轉(zhuǎn)，在其中一間臥室內(nèi)看見(jiàn)有人正在扯壺壺，于是他就走進(jìn)去扯了兩口，扯了兩口后就出來(lái)，繼續(xù)玩了一會(huì)捕魚(yú)機(jī)，一直到晚上12點(diǎn)才回家。2014年8月28日晚上11時(shí)許他到楊某甲家又去玩捕魚(yú)機(jī)，凌晨1時(shí)許就被抓了。黎某甲、冉某甲在田忠家開(kāi)捕魚(yú)機(jī)時(shí)，他幫冉某甲交過(guò)房租，兩個(gè)月一共是1000元。他玩捕魚(yú)機(jī)差不多輸了2000元左右。
8.證人肖某某證言。證明2014年8月27日半夜，他一個(gè)到楊某甲家家中經(jīng)營(yíng)的捕魚(yú)機(jī)玩耍，去的時(shí)候人很多。因?yàn)樗?dāng)時(shí)身上只帶了10多元錢(qián)，就沒(méi)有玩，看別人玩，一直到天亮。天亮后就到楊某甲家二樓去睡覺(jué)，睡到中午起床。起床后就去看別人打捕魚(yú)機(jī)，后來(lái)看到吳某在玩捕魚(yú)機(jī)后面的一間臥室里正在吸食冰毒，然后他就找吳某要，吳某吸了幾口后，把壺壺放下就離開(kāi)了，然后他就去拿起吸冰毒的壺壺扯了幾口。后到去玩捕魚(yú)機(jī)。他玩捕魚(yú)機(jī)一共輸了5000多元。
9.證人吳某證言。證明2014年8月27日晚上他到溶溪一家一棟一樓一底的房子里面去打捕魚(yú)機(jī)，剛開(kāi)始還羸了1000多元，到8月18日上午10時(shí)許，他就把帶去的1900元輸完了。然后就在一樓房間里睡覺(jué)，到了下午他就打電話找他的朋友通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬借了他1000元，就繼續(xù)玩捕魚(yú)機(jī)。大約玩了沒(méi)有多久，就有人喊了一聲“東西搞好了”。然后大家走進(jìn)那間臥室吸食毒品去了，當(dāng)時(shí)他是最后一個(gè)進(jìn)入那間房的，他吸了4口左右，就把提供的冰毒吸完了。吸完冰毒后又繼續(xù)玩捕魚(yú)機(jī)，一直玩到被抓。
10.證人田某某證言。證明2014年8月28日他去黎某甲、冉某甲在楊某甲家開(kāi)設(shè)的捕魚(yú)機(jī)場(chǎng)子去耍，先是看他們打捕魚(yú)機(jī)，中午時(shí)候他就拿了30元錢(qián)給冉某甲，讓其給他在捕魚(yú)機(jī)上了6000分捕魚(yú)，玩了一到五分鐘的時(shí)候，分就輸完了。冉某甲就來(lái)問(wèn)他“要進(jìn)去搞兩口不”。他當(dāng)時(shí)沒(méi)說(shuō)話，但他知道是叫他吸食毒品冰毒，所以他就跟著冉某甲去了捕魚(yú)機(jī)后面那間房里去了。他進(jìn)去時(shí)那屋子里有肖浩杰和他不認(rèn)識(shí)的男子等三人在屋里吸食毒品。他跟冉某甲進(jìn)屋后就說(shuō)：拿過(guò)來(lái)等我婊叔搞了著。冉某甲邊說(shuō)就把吸食冰毒用的壺壺拿過(guò)來(lái)放在桌子上，然后他就去拿冰毒開(kāi)始吸食，他吸了7、8口后，就沒(méi)有吸了。然后就回李俊華家去幫忙去了。
11.證人楊某甲證言。證明黎某甲和冉某甲開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)的事情他知道一些情況，他們一共在三個(gè)地方開(kāi)過(guò)捕魚(yú)機(jī)。他只記得是2014年6月26日之前，他們二人在溶溪場(chǎng)口原水管所那兒租鄒某的房子開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)。從2014年6月26日至8月中旬，他們二人就將捕魚(yú)機(jī)場(chǎng)子搬到溶溪加油站對(duì)面田忠家的房子里繼續(xù)經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)。2014年8月中旬的一天晚上，黎某甲和冉某甲二人來(lái)找他商量，說(shuō)想把捕魚(yú)機(jī)搬到他家來(lái)經(jīng)營(yíng)，因?yàn)樗屠枘臣?、冉某甲關(guān)系好，所以他就答應(yīng)了。在他家經(jīng)營(yíng)了半個(gè)月時(shí)間，他們的捕魚(yú)機(jī)場(chǎng)子被你們派出所抓了。黎某甲和冉某甲在這三個(gè)地方經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)期間，地下都在為玩捕魚(yú)機(jī)的人提供毒品冰毒吸食，他自己也在冉某甲那里得到過(guò)毒品冰毒吸食。在他家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)期間他向冉某甲借了500元錢(qián)，他讓他們?cè)诜孔饫锩婵邸?/p>
12.證人鄒某證言。證明冉某甲來(lái)租她家房子前，先是給她朋友大余打電話說(shuō)想租她家的房子開(kāi)游戲機(jī)室，后來(lái)她就給母親打電話，叫她母親把房子租給冉某甲。她母親答應(yīng)了她的想法后，因?yàn)樗赣H也不在家，于是她就在電話里告訴冉某甲房子可以租，冉某甲說(shuō)房租每月300元可以不，她當(dāng)時(shí)就答應(yīng)了。冉某甲在她家租房子兩個(gè)月后就搬走了。房租是給她母親的600元。
13.證人吳某某證言。證明2014年7月左右，他在給女兒家?guī)兔吹昝?，是一家快遞門(mén)店，他看見(jiàn)幾個(gè)年輕人在他女兒陳慧家店門(mén)口耍，他就問(wèn)是干什么的，其中一個(gè)男的指著他旁邊原來(lái)他們修車(chē)?yán)锏姆孔诱f(shuō)：把你這個(gè)房子租給我要得不。他說(shuō)：要得。那個(gè)男的又問(wèn)多少錢(qián)，他就回答說(shuō)：600元，那個(gè)男的說(shuō)貴了，能不能少點(diǎn)。他說(shuō)：500元，男子說(shuō)要得。只租2個(gè)月。他就說(shuō)要得。但那個(gè)男的他不認(rèn)識(shí)。他們給了他一個(gè)月的房租是500元。
14.辨認(rèn)筆錄。證明2014年12月27日10時(shí)許，公安民警帶被告人冉某甲對(duì)購(gòu)買(mǎi)吸毒用的工具吸管的地方進(jìn)行辨認(rèn)。即秀山縣溶溪鎮(zhèn)福萬(wàn)家超市。12月24日，冉某甲對(duì)在鄒某家開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)的場(chǎng)子的地方進(jìn)行辨認(rèn)。
15.原審被告人冉某甲對(duì)收入和支出的供述。證明他找到錢(qián)后就會(huì)把錢(qián)存入他賬戶為6214651003226478的銀行卡上，買(mǎi)捕魚(yú)機(jī)的4700元也是他和黎某甲合伙經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)時(shí)獲得的利潤(rùn)存入的。支出情況：購(gòu)賣(mài)捕魚(yú)通過(guò)網(wǎng)上向張曉玉購(gòu)賣(mài)的，錢(qián)是通過(guò)該卡中轉(zhuǎn)的錢(qián)。主板是向秀山一個(gè)叫文二毛購(gòu)賣(mài)的，價(jià)格是6000元，當(dāng)時(shí)這錢(qián)是向楊某乙借的，楊某乙通過(guò)轉(zhuǎn)賬給文二毛的，然后他就用經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)的收入通過(guò)該卡轉(zhuǎn)錢(qián)給楊某乙的。其他開(kāi)支就都是用于買(mǎi)盒飯、水、煙、檳榔、方便面、冰毒、吸管這些東西，都在200元左右。他借過(guò)吳甲（黎某甲妻子）的3000元，他轉(zhuǎn)入?yún)羌踪~戶6214651010418043的3000元是他還吳甲的，另外就是吳甲的這兩張銀行賬戶（6214651010418043。6215281024995759）都是黎某甲提供給他的，他們平時(shí)分錢(qián)后，就把分的錢(qián)打在這兩張卡上。具體轉(zhuǎn)了多少他記不清了，只是除了其中3000元，都是他轉(zhuǎn)給黎某甲和他經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)應(yīng)該分得的錢(qián)?？偟氖杖肭闆r是：購(gòu)賣(mài)捕魚(yú)機(jī)零部件花了12930元，房租開(kāi)銷(xiāo)1600元，他和黎某甲的純收入各有13550元。另外就是購(gòu)賣(mài)毒品和一些生活上的開(kāi)支。
16.上訴人黎某甲對(duì)收入和支出情況供述。更換捕魚(yú)機(jī)外殼在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)4000多元，他和冉某甲到秀山一個(gè)叫“文二毛”手中購(gòu)的主板用去6000元。三處租房的費(fèi)用是每處500元。經(jīng)營(yíng)期間除去開(kāi)支他分了7000元左右。他和冉某甲經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)期間，冉某甲有時(shí)是通過(guò)他老婆吳甲的銀行賬戶把他們分得的經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)的錢(qián)轉(zhuǎn)賬給他，但具體金額他記不清楚了。他只記得有一筆5000元的轉(zhuǎn)賬是他向冉某甲借來(lái)打牌。其他的轉(zhuǎn)賬就是經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)分的利潤(rùn)。
17.證人吳甲證言。證明她在郵政銀行辦了一張卡，在重慶農(nóng)村商業(yè)銀行開(kāi)了一個(gè)賬戶，賬號(hào)為6215281024995759。另外黎某甲也在重慶農(nóng)村商業(yè)銀行用他的身份證開(kāi)設(shè)得有一個(gè)賬戶，但銀行卡不在他這里，在黎某甲那里。冉某甲向她借過(guò)3000元錢(qián)，是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬還到賬上的。
18.楊某乙證言。證明2014年5月他向冉某甲借過(guò)10000元錢(qián)，現(xiàn)在錢(qián)已還給冉某甲了。他的銀行賬戶是6228851045025458。該賬戶與冉某甲有過(guò)轉(zhuǎn)賬。就是黎某甲被抓的第二天冉某甲通過(guò)很行轉(zhuǎn)賬把他借給冉某甲購(gòu)捕魚(yú)機(jī)主板的6000元錢(qián)還給他的。另外9月1日冉某甲轉(zhuǎn)賬3000元到他賬上，讓他把這3000元錢(qián)給黎某甲的老婆吳甲的，第二天他就給吳甲了。
19.證人蔣某某證言。證明冉某甲是他侄女婿。他曾經(jīng)花6000元買(mǎi)了一臺(tái)捕魚(yú)機(jī)，放在家里沒(méi)有用。一兩月后冉某甲到他家耍就看見(jiàn)了他那臺(tái)捕魚(yú)機(jī)，然后就把那臺(tái)捕魚(yú)機(jī)拿到溶溪去搞起，他就答應(yīng)了。冉某甲說(shuō)搞起了把本錢(qián)給他，但到現(xiàn)在他都沒(méi)有得到冉某甲的一分錢(qián)。他也沒(méi)有和冉某甲一起經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)。
20.冉某甲銀行卡號(hào)為6214651003226478的交易明細(xì)。證明
（1）2014年7月4日，給張曉玉轉(zhuǎn)款1000元；
（2）2014年7月8日，給張曉玉轉(zhuǎn)款3380元。
（3）2014年7月11日，給張曉玉轉(zhuǎn)款500元。
（4）2014年7月11日，給吳甲轉(zhuǎn)款2600元。
（5）2014年7月11日，給吳甲轉(zhuǎn)款500元。
（6）2014年7月13日，給吳甲轉(zhuǎn)款3200元。（該筆款在收集的銀行賬單上同一時(shí)間顯示過(guò)兩次）
（7）2014年7月23日，給張曉玉匯款150元。
（8）2014年7月25日，給吳甲匯款5000元。
（9）2014年8月1日，給吳甲匯款1050元。
（10）2014年8月16日，給張曉玉匯款300元。
（11）2014年8月30日，給楊某乙匯款6000元。
（12）2014年9月1日，給楊某乙匯款3000元。
二審期間，原審被告人冉某甲供述開(kāi)設(shè)捕魚(yú)機(jī)的收入情況為：用于租房費(fèi)用1600元，購(gòu)捕魚(yú)機(jī)外殼和配件4700多元，購(gòu)主機(jī)用去6000元，黎某甲分了7000多元，他分了8000多元。其他就是購(gòu)方便面、盒飯、水、煙等一些支出。從他賬戶上轉(zhuǎn)入?yún)羌踪~戶的錢(qián)，其中5000元是黎某甲的借款，給楊某乙的3000元是還吳甲的借款，不是分給黎某甲的利潤(rùn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲以營(yíng)利為目的，為他人賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭具，非法營(yíng)利，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。原判認(rèn)定上訴人黎某甲與冉某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法營(yíng)利達(dá)30000元以上，屬“情節(jié)嚴(yán)重”的證據(jù)不足，本院不予認(rèn)定。上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲為吸毒者提供吸食毒品的場(chǎng)所，其行為構(gòu)成容留他人吸毒罪。在共同犯罪中，被告人黎某甲、冉某甲作用相當(dāng)，不分主從。原審被告人冉某甲犯罪后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首。上訴人黎某甲歸案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可從輕處罰。上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲均系一人犯數(shù)罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
關(guān)于上訴人黎某甲提出原判認(rèn)定其開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法牟利沒(méi)有達(dá)到30000元的理由。經(jīng)查，本案上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲經(jīng)營(yíng)捕魚(yú)機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)營(yíng)利后的收入由冉某甲負(fù)責(zé)保管和支出，未建立賬戶，收入的多少只有冉某甲清楚，且二人在經(jīng)營(yíng)期間，對(duì)收支未進(jìn)行過(guò)核對(duì)，黎某甲對(duì)總收入不知情。所以認(rèn)定二被告人的收入應(yīng)根據(jù)上訴人黎某甲與原審被告人冉某甲的供述以及收集在案的冉某甲和吳甲的銀行賬戶進(jìn)行認(rèn)定。二審期間，原審被告人冉某甲對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的收入作了低于在偵查機(jī)關(guān)的供述，且原供述沒(méi)有證據(jù)佐證。故本案從現(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定，黎某甲與冉某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法牟利的收入組成部分為：租房費(fèi)用1600元、購(gòu)捕魚(yú)機(jī)外殼和配件5000余元、購(gòu)捕魚(yú)機(jī)主機(jī)6000元、黎某甲的收入7000余元、冉某甲的收入8000元余元，共計(jì)28000余元。其他雜支無(wú)證據(jù)證明支出多少，無(wú)法計(jì)算，故不予認(rèn)定。綜上，原判認(rèn)定黎某甲與冉某甲開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)非法營(yíng)利在30000元以上的證據(jù)不足，本院對(duì)原判認(rèn)定黎某甲與冉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪屬“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)不予認(rèn)定。上訴人及辯護(hù)人該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。
關(guān)于辯護(hù)人提出上訴人黎某甲在本案中起次要作用，系從犯的意見(jiàn)。經(jīng)查，上訴人黎某甲與冉某甲共謀用捕魚(yú)機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)從中牟利，共同租賃房屋，共同經(jīng)營(yíng)和管理，在共同犯罪中作用相當(dāng)，不應(yīng)劃分主從犯。辯護(hù)人該辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
綜上，鑒于二審期間開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪部分的證據(jù)有變化，導(dǎo)致量刑情節(jié)變化，故本院依法予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零三條第二款、第三百五十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十七條第一款、第三款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷(xiāo)秀山縣人民法院（2015）秀法刑初字第00054號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)：即被告人黎某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金八千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金兩千元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金一萬(wàn)元；被告人冉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金八千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金兩千元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元。維持第三項(xiàng)。即對(duì)違法所得和扣押在案賭博工具、賭資予以沒(méi)收。
二、上訴人黎某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月年，并處罰金5000元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金2000元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金7000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行之前，先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2016年9月4日止）
三、原審被告人冉某甲犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金5000元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金2000元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金7000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行之前，先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年5月13日起至2016年10月12日止。已扣除被羈押的31日。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)萬(wàn)曉佳
審判員冉江華
審判員侯迅
裁判日期
二〇一五年八月十九日
書(shū)記員
書(shū)記員印聰
