廣東省佛山市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2014）佛中法刑一終字第259號
抗訴機(jī)關(guān)廣東省佛山市三水區(qū)人民檢察院。
佛山市三水區(qū)人民法院審理佛山市三水區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、蘇某犯開設(shè)賭場罪一案，于2014年5月19日作出（2013）佛三法刑初字第537號刑事判決。宣判后，佛山市三水區(qū)人民檢察院認(rèn)為量刑不當(dāng)，提起抗訴。本院審查后，認(rèn)為符合法定開庭條件，決定開庭審判，依法組成合議庭公開開庭對本案進(jìn)行了審理。廣東省佛山市人民檢察院指派代理檢察員王蔭櫟出庭履行職務(wù)，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、蘇某到庭參加訴訟。審理中，佛山市人民檢察院于2014年9月2日以補(bǔ)充偵查為由建議本院對該案延期審理，本院于同日決定延期審理。佛山市人民檢察院于同月26日建議對本案恢復(fù)審理，本院于同日決定對本案恢復(fù)審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2013年6月24日至26日，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙和馮某甲、陳某甲（二人均另案處理）在佛山市三水區(qū)西南街道三水廣場某商務(wù)酒店1101房間內(nèi)開設(shè)賭場，以玩三公的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利約人民幣30000元。其中，陳某甲負(fù)責(zé)派牌抽水，被告人莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。
2013年6月28日，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水區(qū)某酒店802房間內(nèi)開設(shè)賭場，以玩三公的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利約人民幣6000元。其中，被告人莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。
2013年6月29日22時(shí)許，被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水區(qū)某酒城666房間內(nèi)開設(shè)賭場，以玩三公的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利人民幣7800元。其中，被告人杜某甲負(fù)責(zé)派牌抽水，被告人蘇某負(fù)責(zé)“放數(shù)”，被告人莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：七被告人的供述及辨認(rèn)筆錄，證人陳某甲、何某乙、梁某、張某甲、周某、陳某乙、李某丙、鄧某、杜某乙、羅某、霍某的證言及辨認(rèn)筆錄，證人馮某甲、馮某乙的證言，提取說明及照片，開房記錄，戶籍資料，抓獲經(jīng)過及行政處罰決定書等。
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，原判認(rèn)為被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、蘇某無視國家法律，結(jié)伙開設(shè)賭場，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，其中被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某均屬于情節(jié)嚴(yán)重。被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人莫某、杜某甲、蘇某在共同犯罪中起次要作用，均是從犯，可依法從輕處罰。被告人杜某甲歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，依法對其予以從輕處罰。根據(jù)本案的實(shí)際情況，決定對七名被告人適用緩刑。根據(jù)各被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第四十七條、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，作出如下判決：
一、被告人林某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣6000元。
二、被告人何某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣6000元。
三、被告人李某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣6000元。
四、被告人李某乙犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣6000元。
五、被告人莫某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣2000元。
六、被告人蘇某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
七、被告人杜某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
抗訴機(jī)關(guān)佛山市三水區(qū)人民檢察院認(rèn)為原判量刑不當(dāng)，決定提出抗訴，理由如下：（1）對犯罪分子適用緩刑的法定條件之一是犯罪情節(jié)較輕，原判認(rèn)定被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙的犯罪行為屬開設(shè)賭場罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，對四被告人宣告緩刑與判決認(rèn)定的事實(shí)自相矛盾。（2）對犯罪分子適用緩刑的另一法定條件是有悔罪表現(xiàn)，四被告人在一審階段的四次庭審中均不供認(rèn)主要犯罪事實(shí)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度差，原判亦沒有認(rèn)定四被告人有悔罪表現(xiàn)，對四人宣告緩刑沒有事實(shí)和法律依據(jù)。佛山市人民檢察院認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確，但對被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙適用緩刑系法律適用錯(cuò)誤，造成量刑畸輕，應(yīng)予糾正。
原審被告人林某、何某甲均請求二審法院予以從輕處罰。
原審被告人李某甲、李某乙均認(rèn)為原判對其適用緩刑是正確的，不應(yīng)支持抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見。原審被告人李某甲、李某乙另辯稱：（1）在原判認(rèn)定的第一宗犯罪中，他們四名股東每晚只分到兩三千元，賭場盈利總數(shù)沒有3萬元；在原判認(rèn)定的第二宗犯罪中，盈利也沒有6千元這么多。（2）他們只是朋友之間相約賭博，沒有分工，賭博也沒有固定的時(shí)間與場所，個(gè)人并沒有分到錢，賭場的盈利都用于大家消費(fèi)。原審被告人李某乙還辯稱原判量刑過重。
經(jīng)審理查明，2013年6月24日至26日，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙和馮某甲、陳某甲（二人均另案處理）在佛山市三水區(qū)西南街道三水廣場某商務(wù)酒店1101房間內(nèi)以玩“三公大吃小”的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利約人民幣30000元。其中，陳某甲派牌抽水，原審被告人莫某在樓下望風(fēng)。
2013年6月28日，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水區(qū)某酒店802房間內(nèi)以玩“三公大吃小”的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利約人民幣6000元。其中，原審被告人莫某在樓下望風(fēng)。
2013年6月29日22時(shí)許，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在佛山市三水區(qū)某酒城666房間內(nèi)以玩“三公大吃小”的方式聚眾賭博，每盤從中抽頭漁利100元到200元不等，共抽頭漁利人民幣7800元。其中，原審被告人杜某甲派牌抽水，原審被告人蘇某“放數(shù)”，原審被告人莫某在樓下望風(fēng)。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：
（一）書證
1.提收說明及照片、廣東省非稅收入（電子）票據(jù)：證實(shí)西南派出所在某酒城666房間賭桌上提取撲克牌一副，從地面上提取一個(gè)黑色膠袋，經(jīng)現(xiàn)場清點(diǎn)，里面有人民幣7800元。公安機(jī)關(guān)對賭資7800元依法罰沒。
2.開房記錄：證實(shí)某商務(wù)酒店1101房于2013年6月22日零時(shí)至6月30日零時(shí)登記為同一批客人：馮某甲、何某乙、馮某乙。其中2013年6月24日至27日的登記人是馮某甲、何某乙，來訪登記是馮某乙。1101房于2013年6月2日由馮某甲開房登記入住，6月10日增加登記何某乙，來訪登記是馮某乙。
3.常住人口基本信息：證實(shí)七名原審被告人的身份情況。
4.抓獲經(jīng)過：證實(shí)七名原審被告人歸案的經(jīng)過。
5.行政處罰決定書：證實(shí)參賭人員周某等人被佛山市公安局三水分局處以拘留并罰款。
（二）證人證言及辨認(rèn)筆錄
1.證人陳某甲的證言及辨認(rèn)筆錄：2013年6月24日至27日，馮某甲叫我去某酒店1101房內(nèi)的賭場派牌及抽水，馮也是賭場的組織者，那里的人我只認(rèn)識“叉燒”（即李某乙）和“阿佬”（即李某甲）。該賭場約每天晚上23時(shí)至次日凌晨2、3時(shí)開始開設(shè)，以“三公大食細(xì)”的方式進(jìn)行賭博，賭注由50元至300元不等，抽水50元至100元不等，每晚約可以抽水盈利10000元左右。抽到的水錢由李某甲保管，李某甲負(fù)責(zé)每晚發(fā)500元工資給我。證人陳某甲通過照片辨認(rèn)出李某乙、李某甲；指認(rèn)開設(shè)賭場的地點(diǎn)三水廣場某酒店1101房的照片。
2.證人何某乙的證言及辨認(rèn)筆錄：某酒店1101房的賭場是2013年6月中旬由馮某甲、馮某乙開設(shè)的，陳某甲等人負(fù)責(zé)派牌和抽水，我負(fù)責(zé)提供礦泉水及食物。證人何某乙指認(rèn)開設(shè)賭場的地點(diǎn)三水廣場某酒店1101房的照片。
3.證人馮某甲的證言：三水廣場某酒店1101房是我開的，直到2013年7月25日被抓，該房已經(jīng)開了一個(gè)多月，用來以打麻將、賭“三公”的形式進(jìn)行賭博。被抓當(dāng)晚有很多人在房內(nèi)斗地主。
4.證人馮某乙的證言：2013年7月26日凌晨，我在三水廣場某酒店1101房開房后，何某乙等人來房間里打麻將、“斗地主”、賭“三公”，當(dāng)時(shí)是陳志標(biāo)、何某乙等人輪流派牌，之前就有人在1101房內(nèi)開設(shè)賭場。
5.證人梁某的證言及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日晚，同事宗敬發(fā)稱其妻子生日，叫我到某酒城玩。我過去后不久，有人圍在一起賭博，宗的丈母娘林某叫我去賭博，林某、李某甲、李某乙負(fù)責(zé)旺場，杜某甲負(fù)責(zé)派牌。證人梁某辨認(rèn)出林某、杜某甲、李某甲、李某乙、周某、張某甲、杜某乙。
6.證人張某甲的證言及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日晚，我和杜某乙一起到某酒城666房間參加何某甲女兒的生日會(huì)，后有人圍在一起賭博。林某、李某乙固定開一家牌，蘇某負(fù)責(zé)“放數(shù)”。我看到蘇某分兩次將錢給陳某乙，兩次加起來應(yīng)該有四五千元。2013年6月28日，李某甲在某酒店開場賭博，叫杜某乙去賭博，莫某負(fù)責(zé)在上述兩個(gè)地點(diǎn)望風(fēng)。證人張某甲通過照片辨認(rèn)出林某、李某甲、蘇某、莫某、杜某乙、陳某乙、周某、霍某、羅某（后五人均為參賭人員）。
7.證人周某的證言和辨認(rèn)筆錄：案發(fā)當(dāng)晚，林某用李某甲的電話打給我，稱其女兒生日，叫我到某酒城666房間玩，后來我看見有人在那里賭博，我也參賭了?！鞍s”（經(jīng)辨認(rèn)即杜某甲）在那里發(fā)牌抽水，蘇某是在那里“放數(shù)”的。林某、李某乙、李某甲、“大俠”還在某商務(wù)酒店、某酒店開過場賭博，莫某負(fù)責(zé)望風(fēng)。證人周某通過照片辨認(rèn)出杜某甲、莫某、蘇某、林某、李某甲、李某乙，辨認(rèn)出陳某乙就是向蘇某借錢的人。
8.證人陳某乙的證言和辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日，我到某酒城666房參加同事宗敬發(fā)妻子的生日會(huì)，期間宗的丈母娘（經(jīng)辨認(rèn)即林某）到處叫人玩“三公大食小”，漸漸地就有人在偏廳聚起來賭博了，我也參與了賭博，并通過宗的丈母娘林某向蘇某借錢兩次。證人陳某乙通過照片辨認(rèn)出林某、蘇某，辨認(rèn)出杜某甲負(fù)責(zé)派牌抽水，辨認(rèn)出李某甲、周某、張某甲、李某丙、杜某乙、羅某參與賭博。
9.證人李某丙、鄧某、杜某乙、羅某、霍某的證言和辨認(rèn)筆錄：上述證人因朋友生日而到某酒城666房間玩，并在房間里參賭的情況。證人李某丙通過照片辨認(rèn)出杜某甲是負(fù)責(zé)發(fā)牌抽水的男子，李某甲、李某乙、林某參與賭博；證人鄧某通過照片辨認(rèn)出杜某甲是負(fù)責(zé)發(fā)牌抽水的男子，李某甲、林某參與賭博；證人杜某乙通過照片辨認(rèn)出杜某甲是負(fù)責(zé)發(fā)牌抽水的男子。
（三）被告人供述和辯解及辨認(rèn)筆錄
1.原審被告人林某的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日的前幾日，我曾告訴李某甲29日那天是我女兒生日，叫他到時(shí)候開個(gè)房唱歌慶祝一下。29日晚，我和女兒、女婿及何某甲、李某甲、李某乙等人一起在三水區(qū)某酒城666房間唱歌喝酒，后羅某提議開檔賭錢。本來我是反對的，但后來還是有十多人在房間的偏廳聚集起來以“三公大吃小”的形式賭博。這個(gè)賭場的股東（所謂股東，就是組織人員過來參與賭博，自己也參與其中，然后在賭博期間抽取漁利，然后再將漁利按約定比例分掉）是我和何某甲、李某甲、李某乙，蘇某通過我“放數(shù)”給陳某乙，“肥佬”莫某負(fù)責(zé)望風(fēng)，杜某甲負(fù)責(zé)派牌抽水，每盤抽水100元到200元不等。同月28日，我與何某甲、李某甲、李某乙在某酒店的一個(gè)房間開檔賭錢，參賭人員有十多人，李某乙等人負(fù)責(zé)派牌和抽水，莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。當(dāng)晚只賭了半個(gè)小時(shí)就結(jié)束了，抽水6000多元，但我們幾個(gè)都沒有分到錢，因?yàn)?000元水錢都全部分給了那些帶賭客過來賭錢的介紹人。6月下旬連續(xù)幾晚，我們四人與“大俠”（馮某甲）和“肥彪”（陳某甲）等人在某酒店開場賭博，陳某甲負(fù)責(zé)派牌和抽水，莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)，每晚抽水約1萬元，馮某甲和陳某甲占一半，我們四人和羅某占一半，分到我手里只有一兩千元，按理我那幾晚應(yīng)該至少分到五六千元，由于羅某之前欠了馮某甲等人的錢，李某甲就做主將我們應(yīng)分得的錢先題羅某墊付給馮。原審被告人林某通過照片辨認(rèn)出馮某甲、陳某甲、莫某、蘇某、杜某甲、李某甲、李某乙、羅某、李某丙、張某甲、霍某、杜某乙、鄧某、陳某乙（后七人均為參賭人員）；指認(rèn)同福路某酒城、新華路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
2.原審被告人何某甲的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日是我女兒生日，我請了些朋友和家人一起在三水區(qū)某酒城666房間喝啤酒。期間，羅某和李某甲也叫了些朋友來，接著我和林某、李某乙、李某甲就在房間內(nèi)組織一些人以“三公大吃小”的形式賭博，我叫了杜某甲過來派牌抽水，李某甲叫莫某來望風(fēng)，大約有十多人參與了，當(dāng)晚抽水約七八千元。同月28日晚上，李某甲叫賭錢，并在某酒店開了802房間，然后叫我和林某、李某乙、羅某一起開場，當(dāng)晚賭了半個(gè)小時(shí)就收場，所得的6000元水錢都獎(jiǎng)給了那些過來賭錢的人。同月23日左右的連續(xù)三四個(gè)晚上，我和林某、李某甲、李某乙、“大俠”馮某甲在三水廣場的某酒店1101房開設(shè)賭場，賭場是馮某甲組織起來的，他占水錢的一半，我們四人占余下一半。本來我這幾次可以收到七八千元水錢，但由于羅某之前欠馮某甲的錢，李某甲就做主把我們分的水錢先幫羅墊付給馮還債。這幾晚都是“肥彪”（陳某甲）負(fù)責(zé)派牌和抽水，每晚抽水10000元左右，莫某負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。原審被告人何某甲通過照片辨認(rèn)出馮某甲、陳某甲、林某、杜某甲、李某甲、莫某、李某乙、霍某、杜某乙、鄧某、周某、張某甲、李某丙（后六人均為參賭人員）；指認(rèn)賭博地點(diǎn)同福路某酒城、張新路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
3.原審被告人李某甲的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日晚，林某打電話給我說今晚是她女兒生日，叫我到三水區(qū)某酒城666房間喝酒。我過去以后和林某、何某甲、李某乙組織一些人以“三公大吃小”的形式賭錢，我們四人都是這個(gè)場的股東（所謂股東，就是我們幾個(gè)人聚集一幫人開場賭錢，然后將抽取的水錢分掉）。我看見蘇某借了兩次錢給林某，每次大概二三千元左右。當(dāng)晚，我叫了莫某來望風(fēng)。同月28日，我們四人在某酒店802房以“三公大吃小”的形式進(jìn)行賭博，李某乙負(fù)責(zé)派牌，我叫了莫某來望風(fēng)。當(dāng)晚只賭了大約半個(gè)小時(shí)，因?yàn)橛匈F州人過來，賭博就結(jié)束了，共抽水6000余元，我們將這6000元水錢全部分給了介紹賭客來參賭的中間人。同月24日至27日的幾個(gè)晚上，我和林某、何某甲、李某乙、“大俠”（馮某甲）在某酒店1111房開場賭博，每晚抽水約1萬元，“肥彪”（陳某甲）負(fù)責(zé)派牌和抽水，所得的水錢馮某甲占一半，我們四人占一半。我叫莫某來看風(fēng)，每次都會(huì)給他100元報(bào)酬。原審被告人李某甲通過照片辨認(rèn)出馮某甲、陳某甲、杜某甲、莫某、蘇某、林某、何某甲、陳某乙、周某、李某丙、錢永驅(qū)、張某甲、杜某乙、鄧某（后七人均為參賭人員）；指認(rèn)賭博地點(diǎn)同福路某酒城、新華路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
4.原審被告人李某乙的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日晚，李某甲叫我過去某酒城，我去到后和李某甲、林某、何某甲和李某乙開場賭博抽水，有十多人參加。當(dāng)晚由杜某甲負(fù)責(zé)派牌和抽水的，每盤抽水100元到200元不等，莫某望風(fēng)。我們抽到水錢后會(huì)將水錢分掉，但當(dāng)晚還沒分錢就被抓了，水錢也被扣押了，當(dāng)晚的水錢最起碼有五六千元。水錢的分成方法是林某和何某甲共占一份，李某甲占一份，李某乙占一份，望風(fēng)的只給100元。同月28日，我和何某甲、林某、李某甲在某酒店八樓開場賭博，李某乙負(fù)責(zé)派牌和抽水，莫某負(fù)責(zé)望風(fēng)。當(dāng)晚有十多人參加，但由于后來有貴州人過來，只賭了半個(gè)多小時(shí)就結(jié)束了，共抽水6000余元，都分給了介紹其他賭客來參賭的中間人。同月下旬的連續(xù)幾個(gè)晚上，我們四人曾和“大俠”（馮某甲）在某酒店1101房開賭，每次都是晚上23時(shí)左右開始賭，一直到第二天凌晨3、4時(shí)，每次都是“肥彪”（陳某甲）負(fù)責(zé)派牌和抽水，莫某在樓下望風(fēng)，每次抽10000多元，那些水錢“大俠”占一半，我們四人占一半，其中林某和何偉夫婦只分一份，我每晚分得一千多元。原審被告人李某乙通過照片辨認(rèn)出杜某甲、莫某、何某甲、林某、蘇某、李某甲、周某、李某丙、張某甲、霍某、杜某乙、羅某、鄧某（后七人均為參賭人員）；指認(rèn)賭博地點(diǎn)同福路某酒城、新華路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
5.原審被告人莫某的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：某酒城那晚是李某甲叫我到樓下望風(fēng)的，那個(gè)賭場是李某甲、李某乙、林某組織的。平時(shí)他們幾個(gè)還在某酒店和三水廣場的某酒店開房賭博，每次都是李某甲叫我望風(fēng)，每次給我100元。同月28日23時(shí)許，李某甲打電話給我說他在某酒店開場，讓我到酒店樓下望風(fēng)，我接電話后就去到星際酒店樓下大門口望風(fēng)，直到凌晨2時(shí)許，李某甲打電話說可以走了我才離開。次日下午，李某甲給了我100元報(bào)酬。同月24日至27日，李某甲連續(xù)幾個(gè)晚上都叫我到三水廣場某酒店望風(fēng)，一般都是23時(shí)許開始賭到第二天2時(shí)許，至于100元的報(bào)酬都是第二天李某甲見到我的時(shí)候再給的。我從沒有上過樓去看，只負(fù)責(zé)在樓下望風(fēng)。原審被告人莫某通過照片辨認(rèn)出李某乙、李某甲、林某、何某甲；指認(rèn)其望風(fēng)地點(diǎn)同福路某酒城、新華路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
6.原審被告人杜某甲的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：2013年6月29日19時(shí)許，何某甲打電話叫我到某酒城666房玩。我過去以后先是喝酒唱歌，后有七八個(gè)男女在偏廳圍在一起以“三公大吃小”的方式賭博，何某甲就叫我?guī)退膳坪统樗?，并答?yīng)給我300元一個(gè)晚上。由于我之前欠了何某甲15000元，所以就答應(yīng)了。我在那里主要負(fù)責(zé)派牌和偶爾抽水，主要是林某負(fù)責(zé)抽水，每盤林某抽100元至200元不等的水錢，她將水錢放在臺下腳邊的黑色膠袋里。鄧某、林某、杜某乙、霍某、陳某乙、梁友亨、錢永驅(qū)、周某、張某甲參賭，蘇某拿了兩三次錢給林某，每次2000元，林某將錢轉(zhuǎn)借給陳某乙。當(dāng)晚抽了約六七千元水錢。原審被告人杜某甲通過照片辨認(rèn)出何某甲、蘇某、林某、陳某乙、梁某、錢永驅(qū)、周某、張某甲、鄧某、霍某、杜某乙；指認(rèn)其派牌和抽水的地點(diǎn)同福路某酒城的照片。
7.原審被告人蘇某的供述和辯解及辨認(rèn)筆錄：在某酒城666房間賭博是李某甲提出的。當(dāng)晚還沒有去某酒城喝酒前，我和何某甲、羅某、李建偉、李某甲在羅某家里吃飯，期間，羅某說今天是何某甲女兒的生日，晚上去某酒城666房喝酒慶祝一下，這時(shí)李某甲就給了兩萬多元給我保管，說晚上可能在酒城開賭，如果有人要借錢的話先經(jīng)過他同意才能借。當(dāng)晚是杜某甲派牌和抽水，抽水是每盤100元到200元。這個(gè)賭場李某甲、林某、何某甲、李某乙都有份，都是場主，林某和何某甲夫婦合共占一份股份。當(dāng)晚，莫某在酒城樓下大門處望風(fēng)。每次李某乙、林某、何某甲、李某甲開場時(shí)，都是安排莫某在樓下望風(fēng)的，因?yàn)槟骋郧笆菐屠钅臣状蚬さ模怨烙?jì)是李某甲安排莫某去望風(fēng)的。當(dāng)晚林某問我借點(diǎn)錢來用用，李某甲在我旁邊點(diǎn)頭說可以借給她，我就拿出1000元借給了她，她隨后就將1000元拿給了一個(gè)賭客。過了不久，林某又問我借了4000元轉(zhuǎn)交給剛才借錢的那個(gè)賭客。另外林某還借了4000元，但我沒有看清她有否將錢借給他人。同月下旬，李某乙、林某、何某甲、李某甲連續(xù)幾個(gè)晚上在某酒店1101房開賭，當(dāng)時(shí)還有一個(gè)叫“大俠”的男子也是股東之一，“肥彪”負(fù)責(zé)派牌，莫某負(fù)責(zé)望風(fēng)。在被抓的前一晚，他們幾個(gè)還在某酒店八樓開場賭博，那天是李某乙負(fù)責(zé)派牌和抽水，每盤抽100元到200元，莫某在樓下望風(fēng)。我每次去參賭，賭完錢后，他們幾個(gè)叫其他賭客先走，然后關(guān)上門分錢。我?guī)屠钅臣追艛?shù)，他也會(huì)按照賭場規(guī)矩從水錢里抽取相應(yīng)的錢給我作為利息的。原審被告人蘇某通過照片辨認(rèn)出杜某甲、李某甲、李某乙、莫某、林某、何某甲、陳某乙、周某、張某甲、杜某乙、羅某（后五人均為參賭人員），其中陳某乙就是向他借錢的男子；指認(rèn)賭錢地點(diǎn)同福路某酒城、新華路某酒店、張邊路某商務(wù)酒店的照片。
原審被告人李某甲、李某乙對原判認(rèn)定的第一、二宗犯罪事實(shí)中的抽頭漁利數(shù)額有異議。經(jīng)查，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在偵查階段均曾供稱在第一宗賭博中每晚抽水1萬元左右，在第二宗賭博中抽水6000元左右，四人的供述能夠吻合，故原判認(rèn)定本案抽頭漁利數(shù)額證據(jù)充分，應(yīng)予支持。原審被告人李某甲、李某乙提出的此項(xiàng)辯解與查明的事實(shí)不符，不予采納。
原審被告人李某甲、李某乙辯稱他們的行為屬于賭博。關(guān)于本案定性問題，經(jīng)查：（1）本案聚賭場所具有不固定性，各原審被告人分別在某商務(wù)酒店1101房、某酒店802房、某酒城666房開場賭博，而開設(shè)賭場的賭博場所一般具有固定的營業(yè)地點(diǎn)和場所。（2）本案聚賭時(shí)間具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，第一宗犯罪事實(shí)中聚賭時(shí)間為4天，第二宗犯罪事實(shí)中聚賭時(shí)間僅半小時(shí)，第三宗賭博是在慶祝林某女兒的生日時(shí)臨時(shí)起意的，組織者林某、何某甲、李某甲、李某乙在一次賭博結(jié)束后，下一次賭博又再組織或通知人員參賭。而開設(shè)賭場的時(shí)間具有持續(xù)性和連續(xù)性的特點(diǎn)，即賭場在一定持續(xù)長的時(shí)間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開放，只要在其開放時(shí)間內(nèi)，賭博人員來到賭場均能進(jìn)行賭博活動(dòng)，無需賭場經(jīng)營者臨時(shí)組織、通知。（3）本案聚賭時(shí)具有隱蔽性，組織者林某、何某甲、李某甲、李某乙僅在相對固定的小范圍內(nèi)組織他人參賭，前兩宗賭博是通過電話組織朋友參賭的，其中第二宗賭博因有陌生貴州人出入，僅開賭半小時(shí)左右即收場，可見該案被告人僅在其朋友圈內(nèi)開場賭博；第三宗賭博是在慶祝林某女兒生日的過程中組織現(xiàn)場親友參賭的。證人張某乙、周某、陳某乙、羅某等人都是每次聚賭時(shí)相對固定的參賭人員。而開設(shè)賭場罪的賭場具有半公開性，賭場開設(shè)的時(shí)間、地點(diǎn)、性質(zhì)等被一定社會(huì)范圍的公眾知曉。綜上分析，各原審被告人的行為符合賭博罪的特征和構(gòu)成要件，其行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪。原審被告人李某甲、李某乙的此項(xiàng)辯解有事實(shí)與法律依據(jù)，予以采納。
本院認(rèn)為，原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙、莫某、杜某甲、蘇某以營利為目的，聚眾賭博，其行為均已構(gòu)成賭博罪。原判認(rèn)定原審被告人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪不當(dāng)，予以糾正。由于抗訴機(jī)關(guān)以開設(shè)賭場罪對原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙的量刑提出抗訴意見，故不予支持。
原審被告人林某、何某甲、李某甲、李某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；原審被告人莫某、杜某甲、蘇某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，可依法從輕處罰。原審被告人何某甲、杜某甲認(rèn)罪態(tài)度好，可對其從輕處罰?？紤]到原審被告人均能如實(shí)供述其聚眾賭博的主要犯罪事實(shí)，結(jié)合其犯罪事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害性，對各原審被告人宣告緩刑不致再危害社會(huì)，可對各原審被告人適用緩刑。綜上，原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，審判程序合法，但定性錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第四十七條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2013）佛三法刑初字第537號刑事判決。
二、原審被告人林某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣6000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
三、原審被告人何某甲犯賭博罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年執(zhí)行，并處罰金人民幣6000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
四、原審被告人李某甲犯賭博罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣6000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
五、原審被告人李某乙犯賭博罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣6000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
六、原審被告人莫某犯賭博罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，緩刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
七、原審被告人蘇某犯賭博罪，判處有期徒刑一年一個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
八、原審被告人杜某甲犯賭博罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
（緩刑考驗(yàn)期限從本判決確定之日起計(jì)算。罰金從本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）
本判決為終審判決。
審 判 長 邱衛(wèi)玲
代理審判員 陳海平
代理審判員 秦 璇
二〇一四年十一月七日
書 記 員 張雯婷
