福建省龍巖市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2014）巖刑終字第319號
原公訴機關(guān)福建省龍巖市新羅區(qū)人民檢察院。
龍巖市新羅區(qū)人民法院審理龍巖市新羅區(qū)人民檢察院指控被告人羅曉瑋、鐘某犯開設(shè)賭場罪一案，于2014年10月20日作出（2014）龍新刑初字第464號刑事判決，被告人羅曉瑋、鐘某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。龍巖市人民檢察院指派代理檢察員張鑫偉出庭履行職務(wù)，上訴人羅曉瑋及其辯護人張夏薇，上訴人鐘某及其辯護人羅奎金、羅玉婷到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決審理查明：2012年12月，被告人羅曉瑋在一個域名為http：／／au5671.amc555.com的賭博網(wǎng)站（“重慶時時彩”）擔(dān)任總代理，總代理賬號為ha7761（b）、ha7761，按1點對應(yīng)1元人民幣在該賭博網(wǎng)站上開設(shè)賬號和接受玩家投注。之后，被告人羅曉瑋發(fā)展被告人鐘某為下級代理。被告人鐘某應(yīng)參賭人員賴某泉、郭某華、黃某波的要求為上述人員開設(shè)會員賬號、接受投注。被告人羅曉瑋抽頭漁利后按一定比例將部分獲利返利給被告人鐘某。此外，被告人羅曉瑋、鐘某本人也參與了該網(wǎng)站的賭博投注。至2013年1月8日止，被告人羅曉瑋總代理賬號下的累計投注金額共計人民幣1366263元，被告人鐘某代理賬號下的累計投注金額共計人民幣1361397元。2013年1月8日，被告人鐘某在其住處被公安機關(guān)抓獲歸案；2013年10月17日，被告人羅曉瑋在其住處被公安機關(guān)抓獲歸案。
另查明：該賭博網(wǎng)站于2013年1月7日被公安機關(guān)查獲；被告人羅曉瑋于2013年3月14日向福建龍巖農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司紅坊支行貸款100000元，截止2013年10月24日其農(nóng)村商業(yè)銀行賬號中被凍結(jié)101773.22元。
原審判決認定上述事實的主要證據(jù)如下：
一、書證
1、受案登記表，證實2013年1月7日，上杭縣公安局網(wǎng)安民警在網(wǎng)上巡查時發(fā)現(xiàn)：一個域名為au5671.amc555.com的網(wǎng)站為他人提供網(wǎng)上賭博服務(wù)。
2、戶籍證明及前科證明，證實被告人羅曉瑋、鐘某的身份情況及被告人鐘某無前科的事實。
3、刑事判決書、罪犯檔案資料，證實被告人羅曉瑋于2002年4月4日因犯搶奪罪被龍巖市新羅區(qū)人民法院判處有期徒刑一年六個月，并處罰金5000元，合并前罪，總和刑期為有期徒刑四年六個月，并處罰金5000元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金5000元。于2004年6月15日刑滿釋放。
4、到案經(jīng)過，證實2013年1月8日，上杭縣公安局民警在龍巖市新羅區(qū)水韻華都將鐘某抓獲歸案。2013年10月17日，上杭縣公安局民警在龍巖市新羅區(qū)紅坊鎮(zhèn)紫安村將羅曉瑋抓獲歸案。
5、銀行交易明細單，證實：羅曉瑋賬號為6221840109053007984、鐘某的卡號為6221840109054172852的農(nóng)商行卡，及卡號為6228481553073997311的農(nóng)行卡，2012年6月至今的交易明細。
6、協(xié)助凍結(jié)財產(chǎn)通知書，證實上杭縣公安局依法凍結(jié)羅曉瑋農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶中的資金共計人民幣101773.22元。
7、網(wǎng)絡(luò)賭博下注明細報表，證實被告人羅曉瑋、鐘某及其下線玩家在“重慶時時彩”網(wǎng)絡(luò)賭博的下注及輸贏情況。
8、上杭縣公安局網(wǎng)安大隊出具的情況說明，證實被告人羅曉瑋在該賭博網(wǎng)站中充當(dāng)總代理角色，總代理賬號兩個：ha7761和ha7761（b）；并在ha7761的總代理賬號下開設(shè)3個代理賬號：cha7701、cha7702（偉-2）、cha7703（偉-3）。羅曉瑋賬號下的投注金額1366263元（見ha7761總代理表）。被告人鐘某擔(dān)任代理角色，有代理賬號2個：cha7703、chtdt66，鐘某賬號下的投注金額共為1361397元。
二、證人證言
1、賴某泉的證言，證實2012年12月份的一天，我到姐夫鐘某家玩，看到他在一個網(wǎng)站上玩賭博。我覺得應(yīng)該可以賺錢，叫鐘某幫我開了賬戶，并用我爸賴某云的信用社的卡轉(zhuǎn)給鐘某信用社戶頭8000元，我的賬號是dcht0011，密碼是1qq.3601208。登入后，網(wǎng)站顯示一個表格，表格里面有五個數(shù)字，每10分鐘開一期，每期都是不同的數(shù)字，0至4是小，5至9是大，我可以買大小，也可以買單雙數(shù)，下注金額沒有限制，我總共賭了六天，每天我從早上10點多鐘玩到晚上10點多鐘，總共下注兩萬多元，直到我賬戶里面的錢全部輸光，網(wǎng)站就把我的賬戶封掉了，然后我就沒有再賭了。我的錢都在賬戶里，如果輸了，錢直接從賬戶里劃到對方賬戶里，如果贏了，對方也直接轉(zhuǎn)錢到我的賬戶里。我去過鐘某家好幾次，都看鐘某坐在電腦面前，他電腦的顯示屏顯示就是那賭博網(wǎng)站界面，但我沒看過他下注。我共出了11000元現(xiàn)金，下注金額是27108元。
2、證人郭某華的證言，證實2012年12月份，我到我朋友鐘某家里玩的時候，看到他在電腦里玩“重慶時時彩”的網(wǎng)上投注賭博，我就叫他幫我開個3000元的賬號。我回家后就在自己家里用電腦登錄了鐘某給我的網(wǎng)址，開始在網(wǎng)站的“重慶時時彩”上下注參與賭博，可以賭單雙和大小。如果我中獎了的話就按95%賠給我，輸了的話就扣除我賬戶上的錢。我給鐘某3000元時他幫我開的賬號里就有3000點的點數(shù)。我一共參與賭博7天左右，共投入3000元，之前我贏過5000元，取出來了，但是后來輸錢，又分兩次充入5000元，等于賺來的錢全部輸?shù)袅?，我賬號里的3000元也全部輸?shù)袅?。我只有一個玩家賬號dcht1122，名字是“烏龜”。我看過報表后知道我一共下注13480元。鐘某應(yīng)該沒有從中獲利。
3、證人黃某波的證言，證實2012年12月，當(dāng)時我在鐘某家里喝酒，看見鐘某家里有利用網(wǎng)絡(luò)進行“重慶時時彩”的賭博，我覺得好玩，就問他怎么賭，鐘某就給我一個賬號和密碼，并教我怎么操作。后面，我就在晚上的時候進行網(wǎng)絡(luò)賭博。我共參與賭博十來天，每周跟鐘某結(jié)算一次，輸了6000余元。我有dcha0223、dcht0003和dcht0005三個玩家賬號，名稱是“波波”。報表顯示我一共下注59502元。我的下注金額是這樣交易的：先將現(xiàn)金交給鐘某，由鐘某開玩家賬號給我，我就在玩家賬號下進行下注賭博。平時這些錢都是由鐘某管理著，我贏了就將錢記在的賬號下，等我交給鐘某的錢全部輸了，我就再付錢給鐘某。鐘某有無從中獲利，我不知道。
三、被告人的供述和辯解
1、被告人羅曉瑋的供述和辯解，證實2012年12月份一個叫鐘某的龍巖人和我一個朋友（外號“大頭”）直接到我家問我有沒有辦法幫他開一個盤口（賭博賬號），我說可以，就用我的賬號幫他開了一個5萬（他交給我五萬元現(xiàn)金）的盤口賬號，會員由鐘某自己去開的，開了以后鐘某就賭了幾個星期，最后結(jié)算時鐘某總共給了我?guī)兹f元，后來知道鐘某被公安抓了以后我就沒有再做了，網(wǎng)站也被封了。我都是自己一個人賭博的，我的上一級代理名字我不知道，都是網(wǎng)上聯(lián)系的，我也沒見過他本人，只知道是漳州詔安縣人。總代理級別也是賬號中的最高級別，下面可以發(fā)展代理賬號，而代理賬號下面可以發(fā)展玩家賬號，代理賬號下的玩家賬號就不能再發(fā)展下線了。賭博網(wǎng)站報表中的ha7761（b）、ha7761這兩個總代理賬號是我自己的賬號，通過ha7761的總代理賬號開有cha7701、cha7702（偉-2）、cha7703（偉-3）代理號；其中cha7701和cha7702（偉-2）是我自己的代理賬號，cha7703（偉-3）是我開給鐘某的代理賬號。在我自己的兩個代理賬號下我自己又開了一些玩家賬號（dcha2288、dcha6688、dcha8899、acha9099）?？偞碣~號下的代理賬號每上報（即下注）1000元，我只交給我的上家（即股東賬號）995元、我退水（即返給代理賬號的意思）3元，我從中抽成2元。鐘某的代理賬號每個星期投注金額在100萬元左右不等，我每星期在鐘某的代理賬號下可以抽成2000元左右。我在鐘某的代理賬號下一共抽成一萬元左右。報表中的“總數(shù)”是指每個代理賬號下注的總次數(shù)；“會員結(jié)算”是指每個代理賬號在報表上所示時間內(nèi)的輸贏情況，當(dāng)數(shù)字前有“-”號即為輸，沒有的則是贏，這是在沒有退水時的輸贏情況?！按砩探Y(jié)果”是指退水后這個代理賬號的輸贏情況，因為每個代理賬號所開的盤口賠率不一，所以“會員結(jié)算”和“代理商結(jié)果”的數(shù)值會存在差異?！翱偞斫Y(jié)果”是指總代理與代理之間的關(guān)系，數(shù)字前有“-”號則表示代理應(yīng)該給總代理的金額。我通過報表看輸贏情況，然后通過對方的銀行賬號存錢給對方。因為我記得鐘某給我的是農(nóng)商行的賬號，鐘某除第一次外，其他都是銀行轉(zhuǎn)賬交易的。我只給鐘某開過代理賬號，我自己代理賬號下的玩家賬號都是我自己在玩，鐘某給誰開過我就不知道了。我ha7761總代理賬號下的投注金額為1366263元。我和我的上家“阿弟”結(jié)算時要看總代理的那張報表，總代理報表中的總代理結(jié)果就是我和“阿弟”之間的結(jié)算金額，如果有“-”就代表我要付給“阿弟”錢，我和“鐘某”的結(jié)算要看代理商那張報表，其中總代理結(jié)果代表我和鐘某之間的結(jié)算金額，代理商結(jié)果就是鐘某和他下面的玩家進行結(jié)算的金額。報表當(dāng)中的貢獻量就是下注金額，貢獻量乘以千分之二（我抽成的比例固定是千分之二）就是我抽取的金額。抽取金額在報表上沒有直接顯示，是我自己根據(jù)貢獻量計算的。我印象中我總共抽頭獲利幾千元錢，具體計算方法是鐘某報表上顯示的貢獻量（一點代表一元錢）乘以千分之二。我自己參與賭博不存在抽水的問題。
2、被告人鐘某的供述和辯解，證實2012年12月份，我和幾個朋友聊到網(wǎng)絡(luò)賭博，我的朋友“大頭”就幫我申請了一個chcza66的賬號，密碼為：zhong8413，然后我在網(wǎng)址上玩“重慶時時彩”，下注玩大小和單雙，每下一筆就會算一次筆數(shù)，一元代表一點。因為我的權(quán)限是屬于代理商的，我的會員有波波（黃某波）、我老婆的弟弟賴某泉、“烏龜”郭某華（這三人是主動要求我給他們開賬戶玩的）、邁古，下完注后就會顯示貢獻量，時時彩會退水給我們，但是我都是將退水的返回到我們的盤里去。我是從2012年12月十幾號開始到2013年1月7日參與網(wǎng)絡(luò)賭博的，我輸了6萬元左右。如果下注贏了，重慶時時彩的管理員會將贏利的錢打到我的農(nóng)商行的賬號上，如果我下注輸了的話就將錢通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)到重慶時時彩的銀行的賬號，否則我的賬號將被鎖掉。我用的農(nóng)商行賬號（尾數(shù)是：2852）是登記我的名字的。我下注輸了的話就將錢打到廖某生給我的一個農(nóng)商行賬號上（信用社，賬號：6221840109053007984，戶名：羅曉瑋），我總共給羅曉瑋轉(zhuǎn)了三次錢，第一次轉(zhuǎn)了20000元左右，第二次轉(zhuǎn)了17000元左右，第三次轉(zhuǎn)了7730元。最先的時候我還現(xiàn)金付給了20000元左右給廖某生。每周一我下面的會員會跟我結(jié)算，他們贏了，上線會將錢打入我的賬號內(nèi)，我再按報表內(nèi)他們個人贏的數(shù)目打入他們的賬號；他們輸了就會把錢存入我農(nóng)商行的賬戶內(nèi)，我再統(tǒng)一把錢打給廖某生給我的那個賬號內(nèi)。我下線的投注情況我不太清楚，但我賬號里的報表功能可以統(tǒng)計。我通過多個玩家賬號一共下注一百多萬，這是因為在這個網(wǎng)站上進行賭博所賺到的錢會根本金累加起來繼續(xù)下注，每周一結(jié)算的時候所賺到的錢才能取出來。賬單上顯示的下注金額就是我實際投注金額，退水是下注金額的1.5%。（出示賬號dcht3355會員報表）“單號／時間”是指系統(tǒng)自動生成的訂單號和下注時間；“退水”就是退水的利率；“退水”乘以下注金額就是“代理”可以收取的“水錢”（手續(xù)費，也是報表中倒數(shù)第二欄），但我是將手續(xù)費全部退還給玩家賬戶上的。報表最后一欄的“結(jié)果”是指玩家的實際輸贏情況，如果數(shù)字前有“-”號是輸，沒有的是贏。我總共三個代理賬號，有chcza66，cha7703（密碼：aa1231），chtdt66.我在這三個代理賬號里還開了dchx3335、dchx5551、dchx5552、dchx6663、dchx6665、dchx6668、dchx0066、dchx6089、dchx3355等玩家賬號?！爸貞c時時彩”是銷售福利彩票的組織，是屬于賭博性質(zhì)的，我知道參與網(wǎng)絡(luò)賭博是違法的。返水我設(shè)置為全退，所以我沒有得到返水的錢。
四、辨認筆錄
辨認筆錄及照片，證實被告人鐘某辨認出“大頭”（廖某生）、“波波”（黃某波）、“烏龜”（郭某華）的事實。
上述證據(jù)，均經(jīng)庭審質(zhì)證，取得程序合法，主要內(nèi)容真實有效，各證據(jù)間能夠相互印證，證明本案的主要犯罪事實，可以作為本案的定案依據(jù)。針對本案被告人抽頭漁利的問題，評判如下：1、被告人羅曉瑋與被告人鐘某系上下級代理關(guān)系，被告人羅曉瑋抽頭漁利后按一定比例將部分獲利返利給被告人鐘某，但二被告人對于在賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理期間抽頭漁利的比例及返利數(shù)額的供述相互存在矛盾；2、被告人鐘某對自己抽頭漁利的供述也存在矛盾，其在偵查階段供述按下注金額1.5%的比例獲得退水，但在審判階段供述其按千分之二的比例獲得退水；從被告人鐘某的賬單報表中可以計算出其退水與下注金額的比例為1%-1.5%不等，但因本案提取的賬單報表并不齊全，無法準確統(tǒng)計被告人鐘某的違法獲利；3、被告人羅曉瑋與鐘某的供述能夠相互印證，證明被告人鐘某在賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理期間獲得上家羅曉瑋的返利，但被告人鐘某辯稱其將所有獲利都直接返利給下級會員，該辯稱無證據(jù)證實，并且該行為屬對已獲得的抽頭漁利另行處分的行為，不應(yīng)認定為被告人鐘某沒有獲得抽頭漁利；綜上，應(yīng)認定被告人羅曉瑋、鐘某在擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理期間有獲得抽頭漁利，但本案現(xiàn)有證據(jù)不足以查明二被告人抽頭漁利的數(shù)額，故對二被告人違法所得的數(shù)額，不予認定。
原審判決認為：被告人羅曉瑋、鐘某明知是賭博網(wǎng)站仍為其擔(dān)任代理并接受他人參賭投注，其中被告人羅曉瑋代理賬號下的累計投注金額達人民幣1366263元，且為賭博網(wǎng)站招募下級代理，下級代理接受投注，情節(jié)嚴重；被告人鐘某代理賬號下累計投注金額達人民幣1361397元，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。兩被告人歸案后認罪態(tài)度尚好，酌情予以從輕處罰；被告人羅曉瑋具有前科，酌情予以從重處罰。開設(shè)賭場的客觀方面具有經(jīng)營、管理賭場的性質(zhì)，過程中存在開設(shè)賭場的人員自己參賭的情形；賭資系用于賭博的資金，法律未對他人或自己用于賭博的資金進行區(qū)分，故計算賭資數(shù)額時不應(yīng)將開設(shè)賭場人員自己參賭的數(shù)額扣除；被告人鐘某開設(shè)賬戶供他人賭博，對于其開設(shè)的多個賬號，本案證據(jù)無法確定被告人鐘某自己用于賭博的賬號及投注的金額。本案網(wǎng)絡(luò)賭場的投注形式是以每一點投注金額代表一元錢直接在網(wǎng)絡(luò)上投注，不屬將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的情形，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，本案賭資數(shù)額應(yīng)以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。被告人鐘某在賭博網(wǎng)站中擔(dān)任代理接受他人參賭投注，其在共同犯罪中不屬起次要或輔助作用的人員，不應(yīng)認定為從犯。被告人羅曉瑋農(nóng)商行賬戶中被凍結(jié)的現(xiàn)金是在本案網(wǎng)絡(luò)賭博結(jié)束后進入被告人羅曉瑋的賬戶中不屬于賭資及其他違法所得，與本案無關(guān)，予以返還。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二款、第六十一條、第六十二條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款第（二）、（六）項，第三條第二款之規(guī)定，判決：一、被告人羅曉瑋犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年四個月，并處罰金十二萬元。二、被告人鐘某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金十萬元。三、扣押在上杭縣公安局的被告人鐘某的現(xiàn)金175000元，其中100000元由上杭縣公安局移送本院執(zhí)行刑罰；其余75000元由上杭縣公安局返還被告人鐘某。四、被告人羅曉瑋的農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶中被凍結(jié)的101773.22元與本案無關(guān)，歸還被告人羅曉瑋。五、扣押在上杭縣公安局的長城電腦主機一臺、普易達主機一臺、ADSL2／2用戶端設(shè)備一臺、11N無線寬帶路由器一臺，屬作案工具，予以沒收，由上杭縣公安局依法處理。
上訴人羅曉瑋及其辯護人訴辯稱：一、認定代理并接受他人投注累計金額1366263元，情節(jié)嚴重，認定依據(jù)不足。1、賭資數(shù)額未達到30萬元，不屬于情節(jié)嚴重。（1）根據(jù)涉案網(wǎng)站的賭博規(guī)則，用金錢換取虛擬貨幣下注，還可以將贏點繼續(xù)投注，直至輸光或退出，系統(tǒng)則重復(fù)計算投注金額。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條第三款的規(guī)定：對于將資金直接或間接兌換成虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或?qū)嶋H支付資金數(shù)額認定。公訴機關(guān)認為應(yīng)依據(jù)上述意見中“賭資數(shù)額可以執(zhí)照在網(wǎng)絡(luò)上投注或贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定”的法律依據(jù)不足。（2）根據(jù)鐘某和供述和證人的證言，鐘某玩家賬號下用于賭博總共支付了6萬元，賴某泉等三人22550元，總計不足9萬元，遠低于30萬元情節(jié)嚴重的標準。2、上訴人羅曉瑋并沒有主動發(fā)展下級代理，并無為上賭博網(wǎng)站招募下級代理的行為，不屬于情節(jié)嚴重。雖然羅曉瑋開設(shè)了總代理賬號，但鐘某是通過自己朋友廖某生介紹主動要求為其開設(shè)代理貼賬號，沒有主動發(fā)展下級代理，事實上也只為鐘某一個人開設(shè)。二、一審未能充分考慮上訴人羅曉瑋的從輕情節(jié)，量刑過重。羅曉瑋自愿認罪，有悔罪表現(xiàn)，犯罪獲利甚少，僅有2722.79元，三、與同期同類案件判決相比差異巨大，有失公平。四、具備緩刑的條件。上訴人自愿認罪，參與時間不到一個月，只為鐘某開設(shè)代理賬號。
結(jié)上，請求二審法院充分考慮上訴人的主觀惡性、社會危害及家庭實際情況，在查明事實后改判緩刑及減少罰金。
上訴人鐘某及其辯護人訴辯稱：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。1、上訴人自己參賭下注的金額是1260605元不應(yīng)計入犯罪金額。根據(jù)鐘某的供述，自己參賭下注的金額是1260605元，代理賬下三個玩家分別下為27810、13480、59502元，三個會員也證實了上述金額，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第（三）項規(guī)定，接受投注為接受他人的投注，不包含自己的投注金額，鐘某個人投注的金額不應(yīng)計入代理金額。2、上訴人系從犯。鐘某系代理級別，是最低一級代理，未積極發(fā)展會員，賬戶下的會員均系親戚朋友主動要求而幫開設(shè)，未參與利潤的分成。在共同犯罪中鐘某系幫助犯，應(yīng)認定為從犯。3、上訴人沒有抽頭漁利。鐘某將上家的返利全部返還給下級會員，一審也認定無法準確統(tǒng)計鐘某的違法獲利。4、一審量刑及罰金數(shù)額畸重，顯失公平。同期累計金額更大、漁利更多、接受人數(shù)更多的此類案件處更輕的刑期，并處更少的罰金。5、一審將扣押在上杭縣公安局的鐘某的現(xiàn)金175000元中的100000元作為罰金執(zhí)行刑罰不當(dāng)。該款不是鐘某的個人財產(chǎn)，如作為罰金執(zhí)行應(yīng)認定為主動繳納了罰金，作為量刑情節(jié)，一審未考慮此情節(jié)。6、鐘某有立功表現(xiàn)。在取保候?qū)徠陂g，鐘某主動應(yīng)上杭縣公安局的要求去尋找和了解羅曉瑋的電話和住址等，并將掌握的線索提供給公安機關(guān)并抓獲了羅曉瑋。
綜上，請求二審對鐘某減輕或從輕處罰，并判處緩刑，并參考同一法院同類案件酌定罰金數(shù)額，鐘某也愿意繳納。
檢察機關(guān)認為，上訴人鐘某協(xié)助公安機關(guān)抓獲羅曉瑋可以認定為具有立功表現(xiàn)；一審判決存在量刑偏重情形，包括實體刑和罰金。
經(jīng)審理查明，上訴人羅曉瑋總代理賬號下投注金額1366263元，其中羅曉瑋自行投注金額4866元；上訴人鐘某代理賬號投注金額1361397元，其中鐘某自行投注金額金額1260605元，鐘某代理賬戶下屬玩家投注金額100792元。2013年10月17日，上杭縣公安局根據(jù)鐘某提供的線索抓獲羅曉瑋。其余事實與原審判決認定相同。
上述事實有原審判決認定的相關(guān)證據(jù)及二審審理期間檢察機關(guān)提供的《情況說明》證實，且證據(jù)均系依法收集，并經(jīng)法庭質(zhì)證，內(nèi)容客觀、真實，證據(jù)之間能夠相互印證，本院予以確認。
本院認為，在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，賭資系指用于購買虛擬物品所需的資金或?qū)嶋H支付的資金，但是，在購買虛擬物品所需資金或者實際支付資金無法查清的情況可以依據(jù)投注金額認定。由于上訴人用于購買虛擬物品所需的資金或?qū)嶋H支付的資金無法查清，賭資以依照投注金額計算。開設(shè)賭場是為他人賭博提供服務(wù)的行為，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》亦明確規(guī)定，利用網(wǎng)站開設(shè)賭場，除了為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理外，還必須接受投注，接受投注所指的是接受他人的投注，不應(yīng)當(dāng)包括本人的投注。上訴人羅曉瑋為賭博網(wǎng)站招募下級代理，并由下級代理接受投注，而且接受他人投注金額達1361397元，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪；為賭博網(wǎng)站招募下級代理，并由下級代理接受投注，或者是賭資數(shù)額30萬元以上的均屬犯罪情節(jié)嚴重，故上訴人羅曉偉開設(shè)賭場的行為屬情節(jié)嚴重。鐘某為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受他人投注金額100792元，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。鐘某只向公安機關(guān)提供羅曉瑋的基本信息，不能認定具有立功行為；積極為他人開設(shè)玩家賬號，不是共同犯罪的從犯。羅曉瑋兩次犯罪被判處有期徒刑，應(yīng)酌情從重處罰，且曾在緩刑考驗期間重新犯罪，不宜適用緩刑，但歸案后認罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰；鐘某屬初犯，且歸案后能如實供認犯罪事實，具有悔罪表現(xiàn)，符合緩刑條件。原審法院認定事實部分不清，并適用法律錯誤，本院予以糾正。根據(jù)兩上訴人的犯罪事實、情節(jié)及后果，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十一條、第六十二條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第一款第（三）項，第二款第（二）、（六）項，第三條第二款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷龍巖市新羅區(qū)人民法院（2014）龍新刑初字第464號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）羅曉瑋犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬二千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2017年4月30日止；罰金限判決生效之日起三十日內(nèi)繳交）。
三、上訴人（原審被告人）鐘某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣六千元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起算，罰金限判決生效之日起三十日內(nèi)繳交。）
四、上訴人羅曉瑋的農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶中被凍結(jié)的101773.22元，與本案無關(guān)，歸還上訴人羅曉瑋。
五、扣押在上杭縣公安局的長城電腦主機一臺、普易達主機一臺、ADSL2／2用戶端設(shè)備一臺、11N無線寬帶路由器一臺，屬作案工具，予以沒收，由上杭縣公安局依法處理。
本判決為終審判決。
審 判 長 曾 慶 泉
代理審判員 陳 俊 飛
代理審判員 盧 亮 聲
二〇一五年二月十三日
書 記 員 洪奕（代）
附主要法律規(guī)定
《中華人民共和國刑法》
第三百零三條以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》
1、關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標準
利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。
實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（一）抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的；（二）賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的；（三）參賭人數(shù)累計達到120人以上的；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（五）參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；（八）其他情節(jié)嚴重的情形。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認定賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定。對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認定為參賭人數(shù)。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認定其為賭博網(wǎng)站的代理。
