高某1、趙某2刑事二審刑事裁定書
安徽省銅陵市中級人民法院
（2024）皖07刑終46號
2024年06月26日
案件概述
安徽省銅陵市銅官區(qū)人民法院審理銅陵市銅官區(qū)人民檢察院指控原審被告人高某、趙某某犯某某罪一案，于2024年4月17日作出（2024）皖0705刑初20號刑事判決。原審被告人高某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，銅陵市人民檢察院指派檢察員王心燦出庭履行職務(wù)，上訴人高某及其辯護人章同強、原審被告人趙某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
2023年3月至10月，被告人高某在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，從安徽省宣城市上家購進一氧化二氮（俗稱“笑氣”）回銅陵后分裝成小罐，以每罐100元至300元不等的價格通過微信等方式向胡某1等人銷售，銷售金額共計72588元。
2023年9月下旬至10月下旬，被告人趙某某在未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，經(jīng)被告人高某幫助租賃車輛、介紹宣城上家購進“笑氣”回銅陵后分裝成小罐，以每罐250元至300元不等的價格通過微信等方式向高某介紹的程某等人銷售，銷售金額共計37500元，獲利19100元，其中高某得款6000元，余款13100元由趙某某占有。
案發(fā)后，公安機關(guān)在趙某某駕駛的車輛中搜查并扣押1大罐“笑氣”和1小罐“笑氣”以及現(xiàn)金11600元，在其存放“笑氣”的地點搜查并扣押6個空“笑氣”罐、1大罐“笑氣”、1桿電子秤、1個扳手、1輛氣瓶推車、3個氣瓶轉(zhuǎn)接管。在張某1駕駛的車輛中搜查并扣押1大罐“笑氣”，姚某1退出趙某某收取的貨款1500元。
上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證的立案決定書、受案登記表，曹某1賬號“1”（高某使用）微信轉(zhuǎn)賬記錄，姚某1微信賬戶（趙某某使用），高某微信轉(zhuǎn)賬記錄，被告人高某、趙某某的供述，證人姚某1、曹某1、曹某2、吳某1、王某1、張某1、史某、吳某2、崔某、鄒某、王某2、馬某、張某2、許某、王某3、胡某1、張某3、胡某2、程某、姚某2、姚某3、洪某、姚某4、芮某、王某4的證言以及現(xiàn)場檢查、搜查、提取筆錄、微信聊天記錄、微信交易明細，理化檢驗報告，到案經(jīng)過，前科、釋放證明，戶籍信息等證據(jù)在卷證實。
一審法院認為
原判認為，被告人高某、趙某某未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證，F(xiàn)FJY一氧化二氮，擾亂市場秩序，其中被告人高某FFJY數(shù)額110088元，被告人趙某某非法獲利19100元，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成某某罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人高某在與趙某某的共同犯罪中，所起的作用相對較小，屬從犯，依法可從輕處罰，被告人趙某某起主要作用，系主犯。案發(fā)后，被告人高某雖能主動投案但未如實供述犯罪事實，不構(gòu)成自首，其雖當庭表示自愿認罪認罰，但未如實供述犯罪事實，亦不符合認罪認罰的條件。被告人趙某某到案后能如實供述犯罪事實，系坦白，且自愿認罪認罰，有悔罪表現(xiàn)，依法可從輕、從寬處罰。被告人高某曾因故意犯罪受到刑罰處罰，刑滿釋放后不滿五年又故意犯罪，屬累犯，依法從重處罰。被告人趙某某無犯罪前科，主觀惡性不深，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法可適用緩刑，法院對趙某某的非法獲利數(shù)額作出調(diào)整，但公訴機關(guān)的量刑建議無明顯不當，法院予以采納。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十五條、第七十二條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決：1.被告人高某犯某某罪，判處有期徒刑一年零二個月，并處罰金人民幣三萬元；2.被告人趙某某犯某某罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬五千元；3.責令被告人高某退出違法所得人民幣六千元；公安機關(guān)已扣押的被告人趙某某的違法所得人民幣一萬三千一百元予以沒收，上繳國庫；4.公安機關(guān)已扣押的“笑氣”及電子秤、扳手、氣瓶推車等作案工具予以沒收，由扣押機關(guān)依法處理。
上訴人主張
上訴人高某上訴認為：其系主動到公安機關(guān)投案，主動交代2023年3-5月份的犯罪事實，應(yīng)認定為自首。其在看守所表現(xiàn)良好，希望二審能夠給予適當減刑。其在二審階段認罪認罰，請求從輕處罰。
其辯護人辯護意見：1.高某系主動到案，到案后如實供述，應(yīng)認定為自首；2.高某自愿認罪認罰；3.高某在與趙某某的共同犯罪中所起的作用較小，應(yīng)屬于從犯；4.高某在看守所監(jiān)管期間，一直能夠模范遵守監(jiān)所紀律，表現(xiàn)優(yōu)秀。綜上，請求二審法院對高某從寬處理，對其判處有期徒刑一年至一年零一個月，并處相應(yīng)的罰金。
出庭檢察員出庭意見：1.一審判決認定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確；2.上訴人高某提出其在看守所羈押期間表現(xiàn)良好，希望從輕處罰。首先，高某構(gòu)成某某罪，其法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役，社會危害大，應(yīng)當從重打擊；其次，高某到案后未如實供述主要犯罪事實，認罪悔罪態(tài)度較差，曾因故意犯罪受到刑罰處罰，刑滿釋放后不滿五年又故意犯罪，系累犯，依法從重處罰；最后，看守所羈押表現(xiàn)是一個酌定量刑情節(jié)，羈押表現(xiàn)良好的可以減少基準刑的10%以下。原審法院綜合考慮到了高某的犯罪情節(jié)、認罪悔罪表現(xiàn)、主觀惡性等法定、酌定量刑情節(jié)，不將羈押表現(xiàn)在量刑時單獨考量不違反法律規(guī)定，量刑適當。
二審法院查明
經(jīng)審理查明，二審查明的事實和證據(jù)與一審一致。
二審法院認為
針對上訴人高某1及其辯護人提出的上訴理由、辯護意見，出庭檢察員的意見，結(jié)合本案查明的事實和證據(jù)，綜合評判如下：
關(guān)于高某1是否構(gòu)成自首的問題。案發(fā)后，上訴人高某1雖能主動投案，但未如實供述主要犯罪事實，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的精神，不屬于“如實供述自己的罪行”，其行為不構(gòu)成自首。
關(guān)于高某1認罪認罰的問題，其雖在一審?fù)彆r當庭表示自愿認罪認罰，但未如實供述主要犯罪事實，亦不符合認罪認罰的條件。二審時，高某1針對一審認定的犯罪事實，表示認罪認罰，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百五十七條、《最高人民法院最高人民檢察院公安部GJ安全部司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第五十條的規(guī)定，結(jié)合高某1犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性以及二審認罪認罰的價值、作用，對其不予從寬處理。
關(guān)于高某1在看守所表現(xiàn)良好是否酌情從輕處罰的問題。高某1曾因故意犯罪受到刑事處罰，刑滿釋放后不滿五年又故意犯罪，屬于累犯，還因非法使用危險物質(zhì)被行政拘留，其主觀惡性較深，應(yīng)予以從重處罰。原判綜合考慮其犯罪情節(jié)及認罪悔罪表現(xiàn)、主觀惡性以及高某1在看守所羈押期間表現(xiàn)，對其量刑并無不當。
本院認為：上訴人高某1、原審被告人趙某2未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證，F(xiàn)FJY一氧化二氮，擾亂市場秩序，其中被告人高某1FFJY數(shù)額110088元，被告人趙某2非法獲利19100元，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成某某罪，且系共同犯罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，量刑適當。審判程序合法。上訴人高某1及其辯護人的上訴理由和辯護意見不能成立，依法不予采納。銅陵市人民檢察院出庭意見正確，予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長黃冬松
審判員王**啟
審判員陳晶
二〇二四年六月二十六日
法官助理朱婉娟
書記員張越
