審理法院： 北京市第三中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2017）京03刑終728號(hào)
案件類(lèi)型： 刑事
案 由： 非法吸收公眾存款罪
裁判日期： 2017-10-25
審理經(jīng)過(guò)
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院審理北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14、有信財(cái)富投資管理有限公司犯非法吸收公眾存款罪一案，于2017年8月15日作出（2016）京0105刑初485號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10及原審被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司的訴訟代理人譚鑫及原審被告人蔡某11、李某12、盧某13、代某14，并聽(tīng)取了各上訴人及上訴單位的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院刑事判決認(rèn)定：
2012年至2013年間，被告人王某1在擔(dān)任中商財(cái)富融資擔(dān)保公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中商擔(dān)保公司”）總經(jīng)理期間，利用該公司名義伙同北京融典投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“融典公司”）的相關(guān)人員，通過(guò)被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“有信財(cái)富公司”）向王某等700余名投資人公開(kāi)銷(xiāo)售“金牛區(qū)余家新居”、“青白江區(qū)拆遷安置房”、“廣安街子工業(yè)園土地整理”、“干雜海貨調(diào)味品冷庫(kù)建設(shè)”等基金產(chǎn)品并承諾還本付息，募集資金共計(jì)人民幣11億余元，已返還本息1億余元。上述募集的資金進(jìn)入王某1等人實(shí)際控制的中科財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中科資產(chǎn)公司”）、中商財(cái)富投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中商投資公司”）及國(guó)瑞聯(lián)合投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)瑞聯(lián)合公司”）三個(gè)公司的賬戶(hù)后，用于給投資人返利、項(xiàng)目投資、給付傭金等。
被告人徐某7系融典公司實(shí)際出資人，其引進(jìn)了前述“干雜海貨調(diào)味品冷庫(kù)建設(shè)”基金產(chǎn)品項(xiàng)目，為相關(guān)基金提供擔(dān)保并使用了部分募集所得錢(qián)款；被告人曲某8系融典公司項(xiàng)目經(jīng)理，負(fù)責(zé)涉案基金發(fā)行的相關(guān)輔助工作；被告人陳某3系有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)人，被告人童某2系有信財(cái)富公司總經(jīng)理，被告人喬某4、李某9、蔡某11、雷某10、李某12、盧某13、代某14受有信財(cái)富公司指派，通過(guò)隨機(jī)、公開(kāi)尋找下游渠道的方式進(jìn)行上述融資活動(dòng)；被告人杜某5、吳某6經(jīng)與上述被告人李某9聯(lián)系，向李廣志等不特定人宣傳和推廣上述理財(cái)產(chǎn)品。
被告人王某1、童某2、陳某3、曲某8、被告單位有信財(cái)富公司的犯罪金額為人民幣11億元，被告人喬某4的犯罪金額為人民幣5.7億余元，被告人徐某7的犯罪金額為人民幣1億余元，被告人李某9的犯罪金額為人民幣8000余萬(wàn)元，被告人杜某5、吳某6的犯罪金額為人民幣7000余萬(wàn)元，被告人雷某10、蔡某11的犯罪金額為人民幣5000余萬(wàn)元，被告人李某12的犯罪金額為人民幣2000余萬(wàn)元，被告人盧某13的犯罪金額為人民幣800余萬(wàn)元，被告人代某14的犯罪金額為人民幣200余萬(wàn)元。
被告人王某1、徐某7、曲某8、杜某5、吳某6后被抓獲歸案，被告人童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14、陳某3經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知到案。案發(fā)后，被告人杜某5、徐某7、蔡某11向部分投資人退賠了部分經(jīng)濟(jì)損失。在偵查階段，被告人李某9退繳人民幣151700元，被告人杜某5退繳人民幣8300元，被告人蔡某11退繳人民幣147000元，被告人盧某13退繳人民幣7257.74元，被告人代某14退繳人民幣6400元，被告人雷某10退繳人民幣40000元，被告人李某12退繳人民幣15140.66元，被告單位有信財(cái)富公司退繳人民幣4774911.68元（由被告人陳某3幫助籌集），張建全、孟志化、侯東駿（均系有信財(cái)富公司業(yè)務(wù)員）繳納人民幣10000元。在一審法院審理期間，被告人代某14退繳人民幣5000元，被告人喬某4退繳人民幣10萬(wàn)元，被告人吳某6退繳人民幣5萬(wàn)元，上述錢(qián)款均在案。
另，被告人王某1持有的手機(jī)、銀行U盾、筆記本電腦以及涉案公司相關(guān)材料，現(xiàn)已被扣押并移送在案；涉案北京融典通銘投資中心（有限合伙）等多個(gè)銀行賬戶(hù)內(nèi)存款，現(xiàn)已被凍結(jié)在案；中科資產(chǎn)公司、王某1等名下房產(chǎn)、青海天衡工貿(mào)有限公司在青海省都蘭縣那日瑪拉黑銅礦的采礦權(quán)等多個(gè)采礦權(quán)、中科資產(chǎn)公司在成都中科廣廈建筑科技有限公司的股權(quán)等多個(gè)股權(quán)、滕州市杏花村置業(yè)有限責(zé)任公司名下相關(guān)土地使用權(quán)等多個(gè)土地使用權(quán)，現(xiàn)均被查封在案。
一審法院認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：投資人李某等人的證言及辨認(rèn)筆錄，投資人李某等人的證言及報(bào)案材料、基金成立通知函、收款確認(rèn)書(shū)、銀行交易明細(xì)、付款憑證、中國(guó)保監(jiān)會(huì)北京監(jiān)管局調(diào)查筆錄、報(bào)案登記表、統(tǒng)計(jì)表，私募投資基金募集說(shuō)明書(shū)、認(rèn)購(gòu)協(xié)議、有限合伙協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議、有限合伙人信息登記表、合伙期展期協(xié)議、盡職調(diào)查報(bào)告、擔(dān)保意向書(shū)、代償協(xié)議、不可撤銷(xiāo)擔(dān)保函、兌付保證函、延期補(bǔ)償協(xié)議書(shū)、承諾函，證人石風(fēng)花的證言、辨認(rèn)筆錄、證人趙某、曹某等人的證言，北京市金融工作局出具的情況說(shuō)明、通知、報(bào)告，保證合同、增資協(xié)議、代償協(xié)議、項(xiàng)目材料，中國(guó)平安人壽保險(xiǎn)股份有限公司北京分公司出具情況說(shuō)明、通知、賬戶(hù)交易明細(xì)、對(duì)賬單，李某9出具的情況概述，有信財(cái)富投資管理有限公司出具的業(yè)績(jī)及提成統(tǒng)計(jì)表、兌付表、工資明細(xì)、勞動(dòng)合同書(shū)，項(xiàng)目服務(wù)協(xié)，銀行交易明細(xì)、開(kāi)戶(hù)材料、托管協(xié)議、通知書(shū)、賬戶(hù)材料、對(duì)賬單，審核表、公司章程、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，內(nèi)蒙古虹云路橋工程投資發(fā)展有限公司簡(jiǎn)介、特許權(quán)協(xié)議書(shū)、通知、公司章程、付款憑證、債務(wù)明細(xì)、會(huì)議紀(jì)要，成都金睿國(guó)都置業(yè)有限公司出具的股東會(huì)議材料、合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、收付款明細(xì)及憑證、建設(shè)工程施工許可證、情況說(shuō)明、項(xiàng)目宣傳材料、債務(wù)明細(xì)，承諾函，成都市青白江區(qū)財(cái)政局、成都市青白江區(qū)城廂鎮(zhèn)人民政府、金牛區(qū)財(cái)政局出具的情況說(shuō)明及相關(guān)協(xié)議、函、備忘錄、付款憑證、律師函，說(shuō)明及相關(guān)附件，合作協(xié)議、憑證、借款協(xié)議、工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、股東會(huì)決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)助查封、凍結(jié)通知書(shū)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、許可證、收支憑證、情況說(shuō)明，扣押清單、扣押筆錄、業(yè)務(wù)回單、付款憑證等，收條、對(duì)賬明細(xì)及付款憑證，何中華提供的案發(fā)前退賠投資人資金，徐某7提供的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，北京市天正華會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的司法會(huì)計(jì)鑒定意見(jiàn)書(shū)，到案經(jīng)過(guò)、工作記錄，戶(hù)籍材料，被告人供述等證據(jù)。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)上述事實(shí)及證據(jù)，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14、被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，非法吸收公眾存款且數(shù)額巨大，上述被告人及被告單位均觸犯了刑法，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人王某1歸案后能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，且案發(fā)前部分投資人已收到相關(guān)返款，對(duì)其依法從輕處罰；被告人徐某7有退賠部分投資人經(jīng)濟(jì)損失的行為，對(duì)其酌予從輕處罰；被告人曲某8在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，對(duì)其依法從輕處罰；被告單位有信財(cái)富公司在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，具有自首情節(jié)，且已退賠部分錢(qián)款在案，對(duì)被告單位依法從輕處罰；被告人陳某3積極籌措資金幫助單位退賠，且在共同犯罪中系從犯，對(duì)其依法從輕處罰；被告人童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14在共同犯罪中系從犯，均能自動(dòng)到案并如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首，且被告人喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14有退賠的行為，對(duì)被告人童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11依法從輕處罰，對(duì)被告人李某12、盧某13、代某14依法減輕處罰；被告人吳某6在歸案后能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，被告人杜某5、吳某6在共同犯罪中起次要作用，系從犯，二人均有退賠行為，故對(duì)二被告人依法從輕處罰。責(zé)令被告人王某1、徐某7、曲某8、吳某6、杜某5、被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司退賠相關(guān)投資人的經(jīng)濟(jì)損失。繼續(xù)追繳被告人陳某3、童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14的違法所得，用于發(fā)還上述投資人。在案扣押、凍結(jié)、查封之資產(chǎn)，依法一并處理。故判決：被告人王某1犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年六個(gè)月，罰金人民幣四十萬(wàn)元；被告人徐某7犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人曲某8犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人童某2犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人陳某3犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人喬某4犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人杜某5犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人吳某6犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人李某9犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人雷某10犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人蔡某11犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人李某12犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，罰金人民幣十萬(wàn)元；被告人盧某13犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，罰金人民幣十萬(wàn)元；被告人代某14犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，罰金人民幣五萬(wàn)元；被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金人民幣二十五萬(wàn)元；責(zé)令被告人王某1、徐某7、曲某8、吳某6、杜某5、被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司退賠相關(guān)投資人的經(jīng)濟(jì)損失；繼續(xù)追繳被告人陳某3、童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14的違法所得，用于發(fā)還相關(guān)投資人；凍結(jié)在案之賬戶(hù)內(nèi)存款及在案之人民幣五百三十一萬(wàn)五千七百一十元八分，用于退賠投資人的經(jīng)濟(jì)損失；樂(lè)某名下位于北京市密云縣的房產(chǎn)、陳某3名下位于海淀區(qū)的房產(chǎn)、劉某在成都金睿國(guó)都置業(yè)有限公司的股權(quán)、薛某、徐某、黃某在滕州杏花村干雜調(diào)味品商貿(mào)有限責(zé)任公司的股權(quán)、朱某、高某在國(guó)瑞聯(lián)合投資有限公司的股權(quán)、北京中嘉華康科技發(fā)展有限責(zé)任公司在中科財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司的股權(quán)，退回北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院，其余查封之資產(chǎn)，依法處理；扣押之中商財(cái)富會(huì)計(jì)憑證二十三本、融典公司會(huì)計(jì)憑證四十九本、中商擔(dān)保公司材料七十四盒、中科財(cái)富財(cái)務(wù)憑證四十本、被告人王某1的手機(jī)三部、銀行U盾一個(gè)及筆記本電腦一臺(tái)，予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人王某1的上訴理由是：涉案非法集資行為是中商擔(dān)保公司的單位行為，并非其個(gè)人行為，其只是主持中商擔(dān)保公司為涉案基金提供擔(dān)保，其行為不構(gòu)成犯罪。
二審答辯情況
上訴人王某1的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：王某1的行為均經(jīng)過(guò)中商擔(dān)保公司的股東會(huì)和法定代表人同意，王某1不知道涉案基金產(chǎn)品向社會(huì)不特定公眾發(fā)行，其行為不構(gòu)成犯罪；王某1對(duì)涉案基金成立、募集、推進(jìn)并非起主要作用，不應(yīng)認(rèn)定為主犯；對(duì)王某1適用緩刑有利于其本人籌措資金用于退賠，希望對(duì)法院王某1適用緩刑。
上訴人童某2的上訴理由是：原判量刑過(guò)重。
上訴人童某2的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：童某2如實(shí)供述，積極籌款退贓，有悔罪表示，原判量刑過(guò)重，希望法院對(duì)童某2減輕處罰。
上訴人陳某3的上訴理由是：其沒(méi)有參與有信財(cái)富公司的實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)管理行為，原判認(rèn)定其為有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)人有誤；其具有自首情節(jié)，且檢舉揭發(fā)他人犯罪，有立功表現(xiàn)，原判量刑過(guò)重。
上訴人陳某3的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：陳某3不參與有信財(cái)富公司經(jīng)營(yíng)管理，沒(méi)有參與銷(xiāo)售融典基金產(chǎn)品，并非有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)人；陳某3自動(dòng)投案并如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首；二審期間陳某3的家屬代為退賠100萬(wàn)元，希望法院對(duì)陳某3減輕或者免除處罰。
上訴人喬某4的上訴理由是：原判認(rèn)定其犯罪數(shù)額有誤，其參與的犯罪金額應(yīng)為3000余萬(wàn)元；原判量刑過(guò)重。
上訴人杜某5的上訴理由是：原判認(rèn)定其犯罪數(shù)額有誤，其只參與了涉案第13期和第14期基金的銷(xiāo)售；原判量刑過(guò)重。
上訴人吳某6的上訴理由是：其受杜某5的指派帶領(lǐng)客戶(hù)簽訂合同，屬于履行職務(wù)行為，其沒(méi)有參與引進(jìn)龍鼎基金，不知道天中立公司，其行為不構(gòu)成犯罪；其相對(duì)于杜某5為從屬地位，量刑不應(yīng)與杜某5一致；原判認(rèn)定其參與的犯罪金額有誤，其參與的犯罪金額應(yīng)當(dāng)為3100余萬(wàn)元；原判量刑過(guò)重。
上訴人吳某6的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：吳某6沒(méi)有參與引進(jìn)龍鼎基金，有信財(cái)富公司與天中立公司運(yùn)作龍鼎基金與吳某6無(wú)關(guān)，代銷(xiāo)協(xié)議上的聯(lián)系人吳某6是杜某5冒用吳某6的名字，吳某6不構(gòu)成犯罪；吳某6相對(duì)于杜某5僅起次要作用，量刑不應(yīng)當(dāng)與杜某5一致；原判認(rèn)定吳某6的犯罪金額有誤，吳某6指導(dǎo)投資人簽約的合同金額不足3000萬(wàn)元。
上訴人徐某7的上訴理由是：其沒(méi)有參與融典公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是向融典公司介紹引進(jìn)涉案第16期基金，其沒(méi)有使用該期基金的資金，其行為不構(gòu)成犯罪。
上訴人徐某7的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：徐某7不應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案第16期基金全額承擔(dān)責(zé)任，原判認(rèn)定徐某7的犯罪數(shù)額有誤；徐某7對(duì)涉案第16期基金只起到介紹作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；徐某7系初犯，犯罪情節(jié)輕微，且患有重病，原判量刑過(guò)重，希望法院對(duì)其適用緩刑。
上訴人曲某8的上訴理由是：原判量刑過(guò)重。
上訴人曲某8的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：曲某8只是融典公司的普通員工，主觀惡性小，原判量刑過(guò)重；曲某8自動(dòng)投案，應(yīng)認(rèn)定為自首；曲某8在融典公司無(wú)法兌付時(shí)積極善后，有立功表現(xiàn)。
上訴人李某9的上訴理由是：其沒(méi)有直接參與發(fā)展客戶(hù)，原判量刑過(guò)重，希望法院對(duì)其適用緩刑。
上訴人李某9的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：李某9沒(méi)有直接向公眾推銷(xiāo)涉案基金，在天中立公司與有信財(cái)富公司簽訂協(xié)議過(guò)程中僅起到信息推薦作用，原判量刑過(guò)重，希望法院對(duì)其適用緩刑。
上訴人雷某10的上訴理由是：原判量刑過(guò)重，希望法院對(duì)其適用緩刑。
上訴人雷某10的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：雷某10只是向有信財(cái)富公司指定的銷(xiāo)售渠道介紹涉案理財(cái)產(chǎn)品，在有信財(cái)富公司僅領(lǐng)取固定工資，原判量刑過(guò)重。
上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司的訴訟代表人譚鑫的上訴理由是：上訴單位有合法經(jīng)營(yíng)行為，不具有非法吸收公眾存款的故意，未向社會(huì)公開(kāi)宣傳銷(xiāo)售涉案基金，沒(méi)有獲得收益，不應(yīng)被認(rèn)定為單位犯罪；涉案基金不止是有信財(cái)富公司一家參與，不應(yīng)單獨(dú)讓有信財(cái)富公司承擔(dān)刑事責(zé)任。
上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：有信財(cái)富公司不具有非法吸收公眾存款的故意，有信財(cái)富公司的銷(xiāo)售渠道是特定群體，未向社會(huì)公開(kāi)宣傳、銷(xiāo)售理財(cái)產(chǎn)品，且所獲服務(wù)費(fèi)均轉(zhuǎn)付給銷(xiāo)售渠道和銷(xiāo)售人員，不構(gòu)成單位犯罪；涉案基金不止是有信財(cái)富公司一家參與，不應(yīng)當(dāng)只追究有信財(cái)富公司的刑事責(zé)任。
原審被告人蔡某11、盧某13、代某14、李某12在二審期間認(rèn)罪服判，未對(duì)一審判決提出異議。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判相同。二審期間，上訴人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10，上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司及原審被告人蔡某11、李某12、盧某13、代某14及王某1、童某2、陳某3、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10，上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司的辯護(hù)人均未向法庭提供新的證據(jù)。經(jīng)審核，原判列舉的各項(xiàng)證據(jù)，經(jīng)一審法院開(kāi)庭質(zhì)證屬實(shí)，能夠證明案件事實(shí)，本院均予以確認(rèn)。
另，在本院審理期間，上訴人陳某3的親屬代陳某3向本院退繳人民幣100萬(wàn)元，現(xiàn)扣押于本院。
對(duì)于上訴人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司所提的上訴理由，及上訴人王某1、童某2、陳某3、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司的辯護(hù)人所提的辯護(hù)意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：
1.關(guān)于王某1、徐某7、吳某6、有信財(cái)富公司的行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定
經(jīng)查，在案證人證言、書(shū)證、司法鑒定意見(jiàn)、各被告人供述等證據(jù)能夠證實(shí)，王某1參與實(shí)施了涉案基金的成立、募集等重要犯罪環(huán)節(jié)，參與涉案基金前期洽談及對(duì)外發(fā)行；徐某7在明知融典公司向社會(huì)公眾募集資金的情況下，介紹并引進(jìn)了涉案第16期理財(cái)產(chǎn)品；吳某6在平安保險(xiǎn)公司西單營(yíng)業(yè)部?jī)?nèi)向不特定人宣傳和推介涉案理財(cái)產(chǎn)品并承諾項(xiàng)目安全、能夠還本付息，協(xié)助客戶(hù)簽訂合同；有信財(cái)富公司在明知涉案理財(cái)產(chǎn)品向社會(huì)不特定公眾發(fā)行的情況下，仍指派單位員工以單位名義公開(kāi)、隨機(jī)尋找銷(xiāo)售渠道，并放任下游渠道向投資人宣傳保本付息，從中收取服務(wù)費(fèi)。王某1、徐某7、吳某6、有信財(cái)富公司的行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任，故對(duì)于上訴人王某1、徐某7、吳某6及上訴單位有信財(cái)富公司的訴訟代表人及辯護(hù)人所提王某1、徐某7、吳某6、有信財(cái)富公司不構(gòu)成犯罪的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，與在案經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)不符，且缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院均不予采納。
2.關(guān)于王某1、徐某7主從犯的認(rèn)定、陳某3是否是有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)人的認(rèn)定
經(jīng)查，王某1通過(guò)其控制的公司實(shí)際操控涉案資金的流向，在非法吸收公眾存款犯罪中起主要作用；陳某3在有信財(cái)富公司有聽(tīng)取公司銷(xiāo)售狀況匯報(bào)、審閱公司財(cái)務(wù)報(bào)表等行為，能詳細(xì)敘述有信財(cái)富公司代銷(xiāo)涉案基金的方式、服務(wù)費(fèi)用、業(yè)務(wù)員提成等細(xì)節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)的主管人員；徐某7在涉案第16期基金的引進(jìn)、發(fā)行、推進(jìn)中起到一定作用，并使用了部分募集錢(qián)款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。原判認(rèn)定上述事實(shí)清楚，在案證據(jù)確實(shí)充分，本院經(jīng)審核無(wú)誤，亦予以確認(rèn)，故對(duì)于王某1的辯護(hù)人所提王某1并非本案主犯、陳某3及其辯護(hù)人所提陳某3并非有信財(cái)富公司實(shí)際負(fù)責(zé)人、徐某7的辯護(hù)人所提徐某7應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，與經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)不符，且缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院均不予采納。
3.關(guān)于喬林峰、杜某5、吳某6、徐某7的犯罪數(shù)額的認(rèn)定
經(jīng)查，喬林峰作為有信財(cái)富公司銷(xiāo)售經(jīng)理，后成為渠道部門(mén)經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)對(duì)其團(tuán)隊(duì)及所發(fā)展渠道的全部犯罪金額承擔(dān)責(zé)任，并有業(yè)績(jī)提成表予以證實(shí)其犯罪數(shù)額；關(guān)于杜某5和吳某6的犯罪數(shù)額的認(rèn)定，在案有投資人證言、合同等證據(jù)予以證實(shí)；徐某7在涉案第16期基金的設(shè)立、發(fā)行中起主要作用，應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案第16期基金全額承擔(dān)責(zé)任。一審法院對(duì)上述被告人犯罪數(shù)額的認(rèn)定，依據(jù)在案已經(jīng)查明的相關(guān)事實(shí)及證據(jù)，本院審核無(wú)誤亦予以確認(rèn)，故對(duì)于上訴人喬某4、杜某5、吳某6及吳某6的辯護(hù)人、徐某7的辯護(hù)人所提原判認(rèn)定的犯罪金額有誤的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，與經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)不符，且缺乏事實(shí)依據(jù)，本院均不予采納。
4．原判對(duì)各被告人的量刑是否適當(dāng)
經(jīng)查，一審法院對(duì)各上訴人及原審被告人裁量刑罰時(shí)，已經(jīng)充分考慮本案的犯罪事實(shí)及犯罪數(shù)額、各上訴人及原審被告人在共同犯罪中的地位和作用、各上訴人及原審被告人所具有的法定或酌定從寬處罰情節(jié)，包括自首、積極退賠等情節(jié)，在分別確定各被告人及被告單位犯罪數(shù)額、正確區(qū)分主從犯的基礎(chǔ)上，在法定刑幅度內(nèi)分別對(duì)各上訴人及原審被告人裁量刑罰，量刑并無(wú)不當(dāng)；吳某6雖為杜某5的助理，結(jié)合吳某6在銷(xiāo)售涉案理財(cái)產(chǎn)品的過(guò)程中所起的作用，及二人分別具有的不同的法定和酌定從寬處罰情節(jié)，吳某6的量刑與杜某5一致并無(wú)不當(dāng)；二審期間，上訴人王某1、童某2、徐某7、李某9、雷某10無(wú)新的法定或酌定從寬處罰情節(jié)，亦不符合適用緩刑或者減輕處罰的條件。故對(duì)于部分上訴人及其辯護(hù)人所提原判量刑過(guò)重的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，吳某6及其辯護(hù)人所提吳某6與杜某5量刑不應(yīng)當(dāng)一致的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，王某1、徐某7的辯護(hù)人、李某9及其辯護(hù)人、雷某10及其辯護(hù)人所提希望對(duì)王某1、徐某7、李某9、雷某10適用緩刑的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，童某2的辯護(hù)人所提希望對(duì)童某2減輕處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院均不予采納。
5.關(guān)于陳某3是否具有自首和立功情節(jié)的認(rèn)定
經(jīng)查，陳某3雖為主動(dòng)投案，但沒(méi)有如實(shí)供述其在共同犯罪中的地位和作用，其在二審期間提出揭發(fā)他人犯罪的線索并未查證屬實(shí)，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有自首和立功，故對(duì)于陳某3所提其具有自首及立功情節(jié)的上訴理由、陳某3的辯護(hù)人所提陳某3構(gòu)成自首的辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納。
6.關(guān)于曲某8是否具有自首和立功情節(jié)的認(rèn)定
經(jīng)查，在案到案經(jīng)過(guò)等證據(jù)證明，曲某8系被抓獲歸案，其積極善后的行為并非法律規(guī)定認(rèn)定立功的條件，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首和立功，故對(duì)于曲某8的辯護(hù)人所提曲某8構(gòu)成自首和立功的辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予采納。
7.關(guān)于有信財(cái)富公司一家承擔(dān)單位犯罪刑事責(zé)任的問(wèn)題
經(jīng)查，有信財(cái)富公司雖有正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，違反法律規(guī)定參與非法吸收公眾存款，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)以單位犯罪論處，本案中部分涉案單位雖是以單位名義實(shí)施犯罪，但實(shí)際是個(gè)人為進(jìn)行違法活動(dòng)而設(shè)立的公司或者公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，根據(jù)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，不以單位犯罪論處。故對(duì)于上訴單位有信財(cái)富公司的訴訟代理人及其辯護(hù)人提出涉案基金不只是有信財(cái)富公司參與，不應(yīng)當(dāng)只追究有信財(cái)富公司的刑事責(zé)任上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、上訴單位有信財(cái)富投資管理有限公司及原審被告人蔡某11、李某12、盧某13、代某14違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，且犯罪數(shù)額巨大，各上訴人、上訴單位及原審被告人的行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法均應(yīng)予懲處。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院根據(jù)王某1、童某2、陳某3、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14、有信財(cái)富投資管理有限公司犯非法吸收公眾存款罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度所作出的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，責(zé)令被告人王某1、徐某7、曲某8、吳某6、杜某5、被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司退賠相關(guān)投資人的經(jīng)濟(jì)損失，繼續(xù)追繳被告人陳某3、童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14的違法所得及對(duì)在案查封、扣押、凍結(jié)之款物的處置亦無(wú)不當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。唯在二審期間，陳某3的家屬代陳某3退賠100萬(wàn)元，能在一定程度上挽回投資人的部分經(jīng)濟(jì)損失，故本院對(duì)陳某3酌情予以改判，但對(duì)于陳某3的辯護(hù)人所提希望法院對(duì)陳某3減輕或免除處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第三條第二、三款，及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回王某1、童某2、喬某4、杜某5、吳某6、徐某7、曲某8、李某9、雷某10、有信財(cái)富投資管理有限公司的上訴，維持北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105刑初485號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)、第九項(xiàng)、第十項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十二項(xiàng)、第十三項(xiàng)、第十四項(xiàng)、第十五項(xiàng)、第十六項(xiàng)、第十七項(xiàng)、第十八項(xiàng)、第十九項(xiàng)，即被告人王某1犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年六個(gè)月，罰金人民幣四十萬(wàn)元；被告人徐某7犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人曲某8犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣二十五萬(wàn)元；被告人童某2犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣二十五萬(wàn)元;被告人杜某5犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人吳某6犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二十萬(wàn)元；被告人李某9犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人雷某10犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人蔡某11犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人李某12犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，罰金人民幣十萬(wàn)元；被告人盧某13犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，罰金人民幣十萬(wàn)元；被告人代某14犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，罰金人民幣五萬(wàn)元；被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金人民幣二十五萬(wàn)元；責(zé)令被告人王某1、徐某7、曲某8、吳某6、杜某5、被告單位有信財(cái)富投資管理有限公司退賠相關(guān)投資人的經(jīng)濟(jì)損失；繼續(xù)追繳被告人陳某3、童某2、喬某4、李某9、雷某10、蔡某11、李某12、盧某13、代某14的違法所得，用于發(fā)還相關(guān)投資人；凍結(jié)在案之賬戶(hù)內(nèi)存款及在案之人民幣五百三十一萬(wàn)五千七百一十元八分，用于退賠投資人的經(jīng)濟(jì)損失;樂(lè)某名下位于北京市密云縣的房產(chǎn)、陳某3名下位于海淀區(qū)的房產(chǎn)、劉某在成都金睿國(guó)都置業(yè)有限公司的股權(quán)、薛某、徐某、黃某在滕州杏花村干雜調(diào)味品商貿(mào)有限責(zé)任公司的股權(quán)、朱某、高某在國(guó)瑞聯(lián)合投資有限公司的股權(quán)、北京中嘉華康科技發(fā)展有限責(zé)任公司在中科財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司的股權(quán)，退回北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院，其余查封之資產(chǎn)，依法處理；扣押之中商財(cái)富會(huì)計(jì)憑證二十三本、融典公司會(huì)計(jì)憑證四十九本、中商擔(dān)保公司材料七十四盒、中科財(cái)富財(cái)務(wù)憑證四十本、被告人王某1的手機(jī)三部、銀行U盾一個(gè)及筆記本電腦一臺(tái)，予以沒(méi)收。
二、撤銷(xiāo)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105刑初485號(hào)刑事判決第五項(xiàng)，即被告人陳某3犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，罰金人民幣二十五萬(wàn)元。
三、上訴人陳某3犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，罰金人民幣二十五萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2018年9月12日止。罰金于本判決發(fā)生法律效力后3個(gè)月內(nèi)繳納）。
四、扣押于本院的陳某3的家屬代陳某3繳納的100萬(wàn)元，用于執(zhí)行北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2016）京0105刑初485號(hào)刑事判決主文第十六項(xiàng)。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)袁冰
代理審判員王海廣
代理審判員顧珊珊
裁判日期
二〇一七年十月二十五日
書(shū)記員
書(shū)記員張?jiān)?/p>
書(shū)記員胡晗
