案由 合同詐騙
案號 （2019）滬01刑終2299號
上海市奉賢區(qū)人民法院審理上海市奉賢區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某犯合同詐騙罪一案，于二〇一九年十一月六日作出（2018）滬0120刑初1083號刑事判決，宣告張某某無罪。上海市奉賢區(qū)人民檢察院認為原判認定事實錯誤，從而導(dǎo)致適用法律錯誤，無罪判決不當(dāng)，向本院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年6月12日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派檢察員萬某出庭履行職務(wù)。原審被告人張某某及其辯護人肖宇、劉冬梅到庭參加訴訟。本案經(jīng)依法延期審理及延長審理期限，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：
2015年底，被告人張某某為唐某1（因組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織而于2017年12月7日被羈押，現(xiàn)已判刑）注冊典當(dāng)行而聯(lián)系、介紹楊某，由楊某為唐某1申辦、注冊典當(dāng)行。簽訂合同時，唐某1要求與張某某簽訂合同，張某某再與楊某簽訂合同。為此，2016年1月23日，唐某1、張某某簽訂了典當(dāng)行委托辦理協(xié)議及其附件，約定以人民幣300萬元（以下所稱幣種均為人民幣）的代辦費及13萬元的服務(wù)費為唐某1注冊辦理一家典當(dāng)行。1月25日，張某某與楊某簽訂典當(dāng)行委托辦理協(xié)議，約定以275萬元的代辦費委托楊某為唐某1注冊辦理一家典當(dāng)行。
甲方唐某1、乙方張某某間的協(xié)議約定：甲方提供申辦所需場地等硬件設(shè)施和業(yè)務(wù)必須的其他設(shè)施，保證申報資料的齊全等。乙方負責(zé)提供申辦所需資金、驗資，尋找鑒定評估人員，代理甲方準備章程、可行性報告等所必須材料。支付方式為簽訂之日付50萬元、取得省級主管部門批文三個工作日內(nèi)付150萬元、典當(dāng)許可證件辦理完畢之日三個工作日內(nèi)付85萬元、營業(yè)執(zhí)照辦理完畢后三個工作日內(nèi)付15萬元。申報從呈報材料之日起，爭取6個月內(nèi)辦理完畢。如因甲方提供資料而延遲，乙方可延遲相應(yīng)時間。乙方向主管部門申報材料后，未經(jīng)甲方同意，不得要求撤回或退回；乙方未按約定完成代辦事宜，則須無條件退回所有甲方支付費用，并支付代辦期間資金占用損失。服務(wù)費約定首付5萬元、取得省級主管部門批文時5萬元、典當(dāng)證件辦理完畢后3萬元。
甲方張某某、乙方楊某的協(xié)議約定：甲方提供申辦所需場地等硬件設(shè)施和業(yè)務(wù)必須的其他設(shè)施，保證申報資料的齊全等。乙方負責(zé)提供申辦所需資金、驗資，尋找鑒定評估人員，代理甲方準備章程、可行性報告等所必須材料。支付方式為簽訂之日付45萬元、取得省級主管部門批文三個工作日內(nèi)付130萬元、典當(dāng)許可證件辦理完畢之日三個工作日內(nèi)付85萬元、營業(yè)執(zhí)照辦理完畢后三個工作日內(nèi)付15萬元。申報從呈報材料之日起，爭取6個月內(nèi)辦理完畢。乙方向主管部門申報材料后，未經(jīng)甲方同意，不得要求撤回或退回；乙方未按約定完成代辦事宜，則須無條件退回所有甲方支付費用，并支付代辦期間資金占用損失。
1月25日，唐某1在張某某與楊某簽約當(dāng)日，支付被告人張某某55萬元，張某某按約支付楊某45萬元。而楊某則委托上海A有限公司（以下簡稱A公司）辦理注冊典當(dāng)行。
6月3日，國家（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)市場監(jiān)督管理局向上海XX集團有限公司、唐某1、朱某發(fā)出企業(yè)名稱預(yù)先核準申請收件憑據(jù)，通知于6月10日領(lǐng)取相關(guān)文書。據(jù)此，唐某1、朱某經(jīng)被告人張某某通知，一起至浦東新區(qū)工商行政管理部門辦理了“上海B有限公司”的核名手續(xù)，該通知書上有行業(yè)及行業(yè)代碼：典當(dāng)09615。
2016年6月17日，被告人張某某在銀行貸款即將到期，尚未遞交申辦典當(dāng)行的其他申請材料、尚未取得批文的情況下，要求唐某1支付人民幣155萬元。唐某1在尚未遞交浦東申辦典當(dāng)行所需經(jīng)營場所材料、尚未取得批文的情況下，同意張某某提出的付款要求，并進行了付款。張某某將其中的50萬元支付給楊某，80萬元歸還銀行貸款，20萬元歸還欠款。9月27日，張某某又支付楊某3萬元。
付款后，唐某1沒有提供“上海B有限公司”注冊所在地浦東新區(qū)的經(jīng)營場所材料。為此，被告人張某某推薦符合申辦條件的場所，建議唐某1租用，并表示愿意先行墊付租金，遭唐某1拒絕。2016年11月7日，張某某請求楊某辦好典當(dāng)行。在企業(yè)名稱于2016年12月12日到期前，張某某申請了延期。至案發(fā)，典當(dāng)行因故無法辦理，張某某也未退款。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：證人唐某1、黃某、徐某、楊某、張某、陳某、王某、周某的證言；相關(guān)微信聊天記錄及截屏、典當(dāng)行委托辦理協(xié)議及附件、銀行交易明細、企業(yè)名稱預(yù)先核準申請書及收件憑據(jù)、材料報送通知；公安機關(guān)出具的案發(fā)經(jīng)過及抓獲經(jīng)過；被告人張某某到案后所作供述等。
原審法院認為：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明被告人張某某在簽訂合同過程中有詐騙的故意和行為，唐某1對張某某將開辦典當(dāng)行事項轉(zhuǎn)委托給楊某是清楚的，各方所簽合同應(yīng)為當(dāng)時的真實意思表示。在履行合同過程中，起訴指控張某某詐騙證據(jù)不足。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，認定張某某虛構(gòu)需打點關(guān)系的證據(jù)并不充分。即便張某某在要求付款時有不當(dāng)言詞，但所要求支付的155萬元并沒有超出合同約定數(shù)額?，F(xiàn)有證據(jù)不能證明張某某在取得錢款時沒有履行合同的意愿，或者明知合同不能履行而要求付款；相反，張某某行使了一系列促成合同履行的行為。綜上，張某某在與唐某1簽訂、履行合同過程中，主觀上無非法占有的故意，客觀上現(xiàn)有證據(jù)也難以認定張某某虛構(gòu)事實、隱瞞真相。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項之規(guī)定，判決宣告張某某無罪。
上海市奉賢區(qū)人民檢察院抗訴提出，在案證據(jù)足以證實原審被告人張某某在履行合同過程中，虛構(gòu)典當(dāng)行即將辦理完畢、需要打點關(guān)系等事實，隱瞞個人急需資金用于歸還到期銀行貸款、個人債務(wù)等用途的真相，騙取被害人唐某1102萬元，原判認定事實與適用法律錯誤，無罪判決不當(dāng)。
上海市人民檢察院第一分院出庭支持抗訴，認為原審被告人張某某以非法占有為目的，在履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物且數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。一審法院判決張某某無罪，系認定事實及適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。
原審被告人張某某及其辯護人提出，一審判決認定事實正確，適用法律恰當(dāng)，主要理由是：（1）唐某1系主動找到張某某辦理典當(dāng)行事宜，張在本案中僅起居間作用，唐某1同意將典當(dāng)行先辦在浦東新區(qū)再轉(zhuǎn)至奉賢區(qū)，張沒有騙取他人財物的犯罪故意；（2）張某某使用未支付給楊某的100余萬元應(yīng)系民事違法，張沒有非法占有目的；（3）張某某積極實施了促進合同履行的居間行為；（4）典當(dāng)行未辦理成功系唐某1不提供相關(guān)材料所致，目前尚無證據(jù)證明在資料齊全的情形下，典當(dāng)行不能在浦東新區(qū)辦理成功。
二審經(jīng)審理查明：
2015年底，原審被告人張某某為唐某1注冊典當(dāng)行而聯(lián)系、介紹楊某，由楊某為唐某1申辦、注冊典當(dāng)行。楊某等人向唐某1、張某某表示北京商務(wù)部有關(guān)系，打點關(guān)系后可以申辦、注冊典當(dāng)行。簽訂合同時，唐某1要求與張某某簽訂合同，張某某再與楊某簽訂合同。為此，2016年1月23日，唐某1、張某某簽訂了典當(dāng)行委托辦理協(xié)議及其附件，約定以300萬元的代辦費及13萬元的服務(wù)費為唐某1注冊辦理一家典當(dāng)行。同年1月25日，張某某與楊某簽訂典當(dāng)行委托辦理協(xié)議，約定以275萬元的代辦費委托楊某為唐某1注冊辦理一家典當(dāng)行。
甲方唐某1、乙方張某某間的協(xié)議約定：甲方提供申辦所需場地等硬件設(shè)施和業(yè)務(wù)必須的其他設(shè)施，保證申報資料的齊全等。乙方負責(zé)提供申辦所需資金、驗資，尋找鑒定評估人員，代理甲方準備章程、可行性報告等所必須材料。支付方式為簽訂之日付50萬元、取得省級主管部門批文三個工作日內(nèi)付150萬元、典當(dāng)許可證件辦理完畢之日三個工作日內(nèi)付85萬元、營業(yè)執(zhí)照辦理完畢后三個工作日內(nèi)付15萬元。乙方未按約定完成代辦事宜，則須無條件退回所有甲方支付費用，并支付代辦期間資金占用損失。服務(wù)費約定首付5萬元、取得省級主管部門批文時5萬元、典當(dāng)證件辦理完畢后3萬元。
張某某與楊某所簽協(xié)議，除上述時間節(jié)點、付款金額有差異外，其余內(nèi)容與唐某1與張某某所簽上述協(xié)議一致。
2016年1月25日，唐某1在張某某與楊某簽約當(dāng)日，支付張某某55萬元，張某某按約支付楊某45萬元。之后，楊某以上海XX集團有限公司（系唐某1公司）代理人名義與A公司簽訂協(xié)議，約定A公司代理申辦注冊典當(dāng)行相關(guān)事宜。
2016年6月3日，國家（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱自貿(mào)區(qū)市監(jiān)局）向上海XX集團有限公司、唐某1、朱某發(fā)出企業(yè)名稱預(yù)先核準申請收件憑據(jù)，通知于6月10日領(lǐng)取相關(guān)文書。楊某即通知張某某帶唐某1等人拿身份證等證件前往辦理工商核名手續(xù)。據(jù)此，唐某1、朱某經(jīng)張某某通知，共同至自貿(mào)區(qū)市監(jiān)局辦理了“上海B有限公司”的核名手續(xù)，該通知書上的行業(yè)及行業(yè)代碼系典當(dāng)09615。上海B有限公司的投資人為上海XX集團有限公司、唐某1、朱某，名稱保留至2016年12月12日。
2016年6月17日，被告人張某某因公司銀行貸款即將到期，遂在尚未遞交申辦典當(dāng)行的其他申請材料、尚未取得批文的情況下，以典當(dāng)行馬上就要辦好，要打點關(guān)系為由要求唐某1支付155萬元。唐某1同意張某某提出的付款要求，并支付了155萬元。當(dāng)時，楊某未對張某某提出付款要求。嗣后，張某某將其中的50萬元支付給楊某，80萬元用于歸還公司銀行貸款，20萬元歸還欠款。同年9月27日，張某某又支付楊某3萬元。
付款后，唐某1因在上海浦東新區(qū)無符合條件的經(jīng)營場所，張某某所提代為推薦、墊資租賃符合申辦條件的場所給唐某1的說法并無可行性，遭唐某1拒絕。2016年11月7日，張某某向楊某承認因稅務(wù)、項目等原因造成資金緊張，在楊某未提議付款的情況下，要求唐某1支付第二筆款項后僅支付給楊50萬元，請求楊某在此情況下仍能夠繼續(xù)辦理典當(dāng)行事宜。同年12月，張某某還辦理了企業(yè)名稱的延期。最終，因典當(dāng)行無法繼續(xù)申辦，唐某1要求張某某退款，張某某雖表示在扣除相關(guān)費用后同意退款，但始終未能還款。
原判一審期間，張某某退賠20萬元。二審期間，張某某退賠44萬元。
針對原審被告人張某某及檢、辯雙方的意見，結(jié)合本案的事實、證據(jù)，現(xiàn)對本案的爭議焦點評判如下：
關(guān)于原審被告人張某某的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪。本院認為，張某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。主要理由如下：
（一）原審被告人張某某實施了虛構(gòu)事實，隱瞞真相的行為
1.張某某的供述前后矛盾且欠缺穩(wěn)定性與合理性，對其辯解不予采信，應(yīng)采信得到其他證據(jù)印證的唐某1的陳述，認定張某某虛構(gòu)了典當(dāng)行手續(xù)即將辦理完畢、需要打點領(lǐng)導(dǎo)等事實。
（1）張某某的供述前后矛盾且欠缺穩(wěn)定性與合理性。其一，張某某對于索要代理費150萬元的理由以及用途前后供述不一。張先供述系楊某讓其向唐某1索要錢款用于辦理典當(dāng)行及“打點關(guān)系”，后又稱其認為典當(dāng)行可以辦理下來，考慮到自身個人債務(wù)即將到期，故向唐索要錢款，部分用于辦理典當(dāng)行，部分用于歸還個人債務(wù)。事實上，楊某并未讓張某某催討第二筆錢款。其二，自公安機關(guān)第一次訊問張某某時，張辯稱其一直誤以為《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》系主管部門的批文，典當(dāng)行手續(xù)已完成辦理，直至訊問當(dāng)日才知道核名通知書并非批文。但在案證據(jù)顯示，唐某1于2016年6月24日通過微信多次向張表示名稱核準通知書不是經(jīng)營許可證。據(jù)此，張某某的部分辯解和供述存在反復(fù)，不予采信。
（2）唐某1的陳述能夠與證人黃某、徐某的證言相互印證，證實張某某以批文已經(jīng)送到商務(wù)部領(lǐng)導(dǎo)手里，要送錢打點領(lǐng)導(dǎo)才能把許可證批下來等為由，向唐某1索要第二筆款項155萬元。
（3）張某某虛構(gòu)批文已經(jīng)送到商務(wù)部領(lǐng)導(dǎo)手里，要送錢打點領(lǐng)導(dǎo)才能把許可證批下來等事實，并非受楊某誤導(dǎo)。楊某的證言證實，其沒有讓唐某1支付第二筆款項，也沒有讓張某某向唐某2。張、楊兩人的微信聊天記錄亦反映，是張某某自己讓唐某1支付155萬元，并承認自己資金緊張。
2.原審被告人張某某隱瞞了資金的真實用途。
張某某收到155萬元以后，除了轉(zhuǎn)給楊某50萬元外，將80萬元用于歸還其公司所欠貸款，20萬元支付其借用他人房產(chǎn)作抵押的費用，并未用于所謂的“打點領(lǐng)導(dǎo)”。
（二）現(xiàn)有證據(jù)可以認定原審被告人張某某具有非法占有目的
1.張某某自身無履約能力，亦不確定楊某是否具有履約能力，但為了謀取唐某113萬元服務(wù)費以及轉(zhuǎn)委托楊某后的25萬元合同差價而積極介入典當(dāng)行辦理事宜。作為合同一方當(dāng)事人，張某某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，但張某某對典當(dāng)行不了解，對楊某是否能辦成典當(dāng)行亦不清楚，合同能否切實履行始終處于不確定狀態(tài)。
2.張某某在無法辦理典當(dāng)行的情形下拒不退還唐某1錢款。張某某申請企業(yè)名稱延期、提議幫助租賃經(jīng)營場所、咨詢辦理外地典當(dāng)行分支機構(gòu)等行為，并不能推動合同的有效履行，實質(zhì)系為了掩蓋102萬元已被其占用無法歸還，進而搪塞唐某1的行為。在唐某1要求張某某歸還錢款的情況下，張某某仍以各種理由推脫、拒不退還。
3.張某某經(jīng)營的上海C有限公司、復(fù)屏投資管理（上海）有限公司的銀行賬戶交易明細、涉稅事項證明材料反映，張某某在2015年至2016年間，自有資金不足，企業(yè)無正常經(jīng)營，故張某某無資金保證歸還唐某1的錢款。
4.考慮到張某某收取唐某113萬元服務(wù)費以及轉(zhuǎn)委托楊某后的25萬元合同差價系其可期待得到的利益，在公訴機關(guān)未對唐某1支付的其他款項予以指控的情況下，認定張某某對64萬元錢款主觀上具有非法占有故意更為妥當(dāng)。
綜上所述，本院認為，原審被告人張某某以非法占有為目的，在履行合同過程中，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取唐某1錢款64萬元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。鑒于張某某到案后如實供述了主要犯罪事實，依法可認定為坦白，予以從輕處罰。二審期間，張某某退賠了全部違法所得，依法可酌情從輕處罰。根據(jù)張某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)，認罪悔罪的態(tài)度等，本院決定對其適用緩刑。上海市奉賢區(qū)人民檢察院的抗訴意見及上海市人民檢察院第一分院的支抗意見依法有據(jù)，應(yīng)予采納。一審法院認定張某某無罪的判決，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第（五）項、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十三條、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷上海市奉賢區(qū)人民法院（2018）滬0120刑初1083號刑事判決，即被告人張某某無罪。
二、原審被告人張某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金自本判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)向上海市奉賢區(qū)人民法院繳納完畢。）
三、違法所得予以追繳。
本判決為終審判決。
審判長 李長坤
審判員 顧蘋洲
審判員 于書生
二〇二一年三月二十九日
書記員 劉涵文
