案由 行賄
案號 （2021）粵0705刑初441號
江門市新會區(qū)人民檢察院以新檢刑訴〔2021〕372號起訴書指控被告人黃某某犯行賄罪，于2021年7月9日向本院提起公訴。本院受理后依法組成合議庭，適用普通程序，于同年9月2日和同年9月29日公開開庭審理了本案。江門市新會區(qū)人民檢察院指派檢察員譚雅琴出庭支持公訴，被告人黃某某及其辯護(hù)人鐘潔蘭、黎雄校均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：
1.被告人黃某某于2010年2月，在時任江門市新會區(qū)機(jī)電成人中等專業(yè)學(xué)校（以下簡稱“新會機(jī)電中?！保└毙ｉL的林某（另案處理）沒有實際出資，不參與經(jīng)營管理的情況下，以林某母親梁某娟的名義與其共同成立江門市新會區(qū)人人好餐飲管理服務(wù)有限公司（以下簡稱“人人好公司”）。2010年8月期間，被告人黃某某為取得新會機(jī)電中專第一食堂、第一生活服務(wù)部的承包權(quán)，通過由林某向其透露招投標(biāo)信息、指導(dǎo)實施圍標(biāo)、提供虛假的人人好公司業(yè)績證明等方式，以人人好公司名義參與投標(biāo)并成功中標(biāo)。2010年9月至2015年8月期間，被告人黃某某實際出資、經(jīng)營上述食堂和服務(wù)部，并以人人好公司向梁某娟分紅的名義，通過林某持有的黃某華銀行賬號向林某支付好處費共計人民幣821527.37元（以下幣種同）。
2.被告人黃某某為取得江門市新會區(qū)衛(wèi)生成人中等專業(yè)學(xué)校（以下簡稱“新會衛(wèi)校”）食堂及小賣部承包權(quán)，于2015年8月、2018年8月該校食堂及小賣部承包權(quán)招投標(biāo)期間，通過時任新會衛(wèi)校校長的林某向其透露招投標(biāo)信息、指導(dǎo)實施圍標(biāo)、設(shè)定有利于其中標(biāo)的條件等方式，先后以江門市新會區(qū)會城彭家灣美食店（以下簡稱“彭家灣美食店”）、江門市品晟餐飲管理有限公司（以下簡稱“品晟公司”）的名義參與投標(biāo)并成功中標(biāo)。2015年8月起，被告人黃某某實際出資、經(jīng)營上述食堂、小賣部。2016年2月至2019年底，被告人黃某某通過轉(zhuǎn)賬或現(xiàn)金方式，先后8次向林某支付好處費共計208739.80元。
計被告人黃某某行賄數(shù)額共計1030267.17元。
為證實上述指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀、出示了被告人的供述和辯解、證人證言及有關(guān)書證等證據(jù)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃某某為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以行賄罪追究其刑事責(zé)任；建議對被告人黃某某判處有期徒刑三年九個月，并處罰金，如其能積極退贓，建議對其判處有期徒刑三年，并處罰金。
被告人黃某某在庭審中對指控事實、罪名及量刑建議均沒有異議且簽字具結(jié)，辯稱在承包新會機(jī)電中專飯?zhí)闷陂g獲利只有5萬元，在承包新會衛(wèi)校飯?zhí)闷陂g的利潤也很少，具體是多少沒有計算。
其辯護(hù)人鐘潔蘭提出的辯護(hù)意見如下：一、其正常、合法經(jīng)營人人好公司和新會衛(wèi)校食堂，賬戶均由林某持有管理，其合法收益多次被林某扣起，致使其需先行墊付工資，在其不斷協(xié)商哀求下，林某才分部分、小額地返還款項，故林某構(gòu)成索賄，而其并未獲取非法利益，不構(gòu)成行賄罪，對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名有異議；二、即使認(rèn)定其構(gòu)成行賄罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪金額中應(yīng)扣減不屬于支付好處費的款項，包括2010年10月15日葉某杰向張某象、鐘某華等人發(fā)放的工資合計22129.99元以及2011年2月22日林某認(rèn)為屬正常分紅而指示葉某杰轉(zhuǎn)回的12289.97元，故其行賄金額應(yīng)認(rèn)定為995847.21元，未達(dá)情節(jié)嚴(yán)重；三、其是初犯、偶犯，供述穩(wěn)定，有坦白情節(jié)，并簽具了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，愿意積極退贓和繳納罰金，有悔罪表現(xiàn)，建議對其從輕處罰并適用緩刑。
其辯護(hù)人黎雄校提出的辯護(hù)意見如下：一、其是被動行賄，目的是取得新會機(jī)電中專和新會衛(wèi)校食堂的經(jīng)營權(quán)，中標(biāo)后一直守法經(jīng)營，在經(jīng)營新會機(jī)電中專食堂時，林某從人人好公司的收款賬戶中劃走資金作為分紅，在經(jīng)營新會衛(wèi)校食堂和小賣部時，其用彭家灣美食店、品晟公司的收入向其支付好處費，因此本案更符合單位行賄罪的特征；二、其經(jīng)營新會機(jī)電中專期間入不敷出，沒有獲利，經(jīng)營新會衛(wèi)校食堂期間獲利不大，其一直提供飲食服務(wù)，社會危害性不大；三、指控的犯罪金額中應(yīng)扣減向員工支付工資及其他費用的3萬多元，因此其行賄數(shù)額不足一百萬元，不屬情節(jié)嚴(yán)重；四、其尚未被采取強(qiáng)制措施前，主動如實交代其行賄事實，系自首，其在被追訴前主動交代行賄行為，積極配合**機(jī)關(guān)偵查，如實交代自己及相關(guān)人員全部犯罪事實，應(yīng)從輕或減輕處罰，又自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，可從寬處理，且其家屬愿意配合退贓，建議判處其三年以下有期徒刑；五、其經(jīng)營的應(yīng)得款項被林某轉(zhuǎn)走后，并未降低食堂伙食的質(zhì)量，而且其行賄的對象是事業(yè)單位的負(fù)責(zé)人，比行使國家管理職能的國家機(jī)關(guān)公務(wù)員危害性要少，林某給予其在招投標(biāo)時的照顧，并非行使學(xué)校教學(xué)教育工作的管理職權(quán)，社會危害性較少，希望對其適用緩刑。
經(jīng)審理查明：
一、2009年底，被告人黃某某在得知新會機(jī)電中專（事業(yè)單位）食堂的原承包期限即將屆滿后，向時任該校副校長的林某提出打算成立公司承包食堂。后于2010年2月3日，在林某及其母親梁某娟均沒有實際出資、不參與經(jīng)營管理的情況下，由中介公司負(fù)責(zé)驗資，以梁某娟的名義與其共同成立人人好公司（有限責(zé)任公司），其為公司的法定代表人和股東，梁某娟作為股東占股50%，公司登記的經(jīng)營范圍為提供食堂、餐廳管理服務(wù)。同年8月，被告人黃某某為取得該校第一食堂、第一生活服務(wù)部的承包權(quán)，通過由林某向其透露招投標(biāo)信息、指導(dǎo)實施圍標(biāo)、提供虛假的業(yè)績證明的方式，以人人好公司的名義參與投標(biāo)并最終成功中標(biāo)，承包期限為三年，并再續(xù)簽一年。2010年9月至2015年8月期間，被告人黃某某實際出資、經(jīng)營上述食堂和服務(wù)部，后以公司分紅的名義，通過林某持有的黃某華銀行賬戶給付其好處費共計821527.37元。人人好公司于2015年4月30日變更股東，于2018年3月19日注銷登記，除上述經(jīng)營活動外，該公司沒有其他經(jīng)營活動或收入。
二、被告人黃某某為取得新會衛(wèi)校（事業(yè)單位）食堂、小賣部的承包權(quán)，于2015年8月、2018年8月招投標(biāo)期間，通過時任該校校長的林某向其透露招投標(biāo)信息、指導(dǎo)實施圍標(biāo)、設(shè)定有利于其中標(biāo)的條件等方式，先后以彭家灣美食店（個體戶）、品晟公司（有限責(zé)任公司）的名義參與投標(biāo)并最終成功中標(biāo)。后被告人黃某某實際出資、經(jīng)營該校食堂、小賣部，于2016年2月至2019年底通過銀行轉(zhuǎn)賬或支付現(xiàn)金方式，先后8次給付林某好處費共計208739.80元。彭家灣美食店的經(jīng)營者為彭某良，該店在2014年12月31日申請變更登記，將經(jīng)營范圍及方式中“核定最大就餐人數(shù)50人、不含學(xué)生集體用餐制售”等內(nèi)容刪除。品晟公司于2017年5月4日成立，被告人黃某某為該公司的法定代表人和股東，另一名股東是其妻子何某好。
計被告人黃某某行賄數(shù)額共1030267.17元，違法所得5萬元。
另查明，被告人黃某某于2021年4月8日被傳喚到案后，如實供述上述事實，江門市新會區(qū)監(jiān)察委員會于同月30日對其立案調(diào)查。林某于2008年8月至2011年12月?lián)涡聲C(jī)電中專副校長；于2011年12月至2020年4月?lián)涡聲l(wèi)校校長。被告人黃某某已退繳違法所得5萬元。
上述事實有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認(rèn)的戶籍信息，抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過，到案經(jīng)過，房地產(chǎn)買賣三方合約、個人抵押貸款房屋綜合保險單（躉交）、廣東增值稅電子普通發(fā)票、納稅交易賬單、貸款合同，被告人黃某某情況說明，鋪位租賃合同、承包金領(lǐng)子餐廳協(xié)議書、說明，會城彭家灣美食店登記資料，班子成員會議記錄，第一食堂、第一生活服務(wù)部承包合同，2014年7月28日新會機(jī)電中專學(xué)校食堂（小賣部）承包項目招標(biāo)文件，食堂投標(biāo)評分指標(biāo)，投標(biāo)報名登記表及評標(biāo)表，人人好飲食管理服務(wù)有限公司資料，銀行流水，會議記錄，招標(biāo)文件、招標(biāo)公告，招標(biāo)報名表，參標(biāo)人提交的參標(biāo)資料，評分表，新會衛(wèi)生學(xué)校飯?zhí)茫ㄐ≠u部）承包協(xié)議書，江門市品晟餐飲管理有限公司檔案資料，新會衛(wèi)校食堂、小賣部相關(guān)結(jié)算票據(jù)、表格，被告人黃某某的供述和辯解及相關(guān)書證的確認(rèn)，證人林某的證言及相關(guān)書證的確認(rèn)，證人葉某輝、黃某華、鐘某嫦、余某群、鄭某山、李某鈿、何某好的證言、證人林某華、梁某嫦、柯某清、湯某娟的證言及對銀行流水的確認(rèn)，證人崔某娟的證言及招標(biāo)文件、招標(biāo)評分表的確認(rèn)，證人梁某健的證言及對結(jié)算匯總表、2015年招標(biāo)評分表的確認(rèn)，林某的常住人口信息及任職材料，關(guān)于江門市新會高級技工學(xué)校更名等問題的批復(fù)，關(guān)于胡某平等同志職務(wù)任免的通知，關(guān)于做好原新會衛(wèi)校清產(chǎn)核資工作的通知，關(guān)于林某自2011年12月后的工作情況匯報等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
對被告人的辯解、辯護(hù)人的辯護(hù)意見綜合評析如下：
一、關(guān)于被告人黃某某是否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何罪的問題
公訴機(jī)關(guān)指控其構(gòu)成行賄罪，辯護(hù)人提出其系被索要款項，沒有獲得不正當(dāng)利益，不構(gòu)成行賄以及其使用公司的收入向林某行賄的行為應(yīng)構(gòu)成單位行賄罪。經(jīng)查，其成立公司或以自己實際經(jīng)營的個體戶的名義參與投標(biāo)，通過林某為其虛構(gòu)業(yè)績證明、指使其實施圍標(biāo)等不正當(dāng)?shù)膸椭樌袠?biāo)，從而獲得涉案飯?zhí)谩⑿≠u部的承包權(quán)，其向林某給付款項也希望在競標(biāo)期間能夠得到關(guān)照，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條第二款“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’”的規(guī)定，可以認(rèn)定其為謀取不正當(dāng)利益。現(xiàn)有證據(jù)未能反映出林某存在索賄的情節(jié)，也沒有證據(jù)反映出被告人黃某某被勒索給予財物，因此對辯護(hù)人提出不構(gòu)成行賄的意見不予采納。另外，被告人黃某某成立人人好公司一方面是為了獲得競標(biāo)資格，另一方面也能讓林某以其母親的名義持有該公司的“干股”，通過投資分紅的形式收受款項。成立該公司時，其與林某、梁某娟均沒有實際出資，該公司成立后除涉案的經(jīng)營活動外，并無其他經(jīng)營活動，其在沒有繼續(xù)承包新會機(jī)電中專食堂、生活服務(wù)部后，已經(jīng)注銷該公司的工商登記。其以人人好公司的名義經(jīng)營涉案食堂、小賣部所得的利潤已混同到其經(jīng)營的其他餐廳的財產(chǎn)之中，后又以彭家灣美食店、品晟公司的名義經(jīng)營新會衛(wèi)校食堂、小賣部，同樣也存在財產(chǎn)混同的情況，因此不能認(rèn)定其收益歸該些公司所有?，F(xiàn)有證據(jù)無法反映出向林某給付財物系該些公司的集體意志，所得收益也并非歸單位所有，因此不應(yīng)以單位犯罪論，對辯護(hù)人提出構(gòu)成單位行賄罪的意見不予采納。
二、關(guān)于被告人黃某某行賄數(shù)額及違法所得的計算問題
根據(jù)其供述及相關(guān)銀行流水，林某向被告人黃某某提供黃某華的銀行賬戶用于收取經(jīng)營新會機(jī)電中專食堂、生活服務(wù)部的收入，該賬戶內(nèi)除支付工資、轉(zhuǎn)給被告人黃某某的款項外，剩余款項均系林某分得的利益，林某還利用葉某杰的銀行賬戶收取從黃某華的銀行賬戶轉(zhuǎn)出屬于梁某娟的分紅款。因此，根據(jù)黃某華的銀行賬戶總收入3537542.28元減去支付員工工資的88659.99元、2010年10月15日由葉某杰的銀行賬戶代付員工工資的22129.99元以及被告人黃某某分得的2605224.93元，計算得出林某收受的款項金額，即被告人黃某某的行賄金額為821527.37元，公訴機(jī)關(guān)指控的金額不包括代付工資的該筆款項，在庭審中已作出說明，因此對辯護(hù)人提出要扣減代付工資的意見不予采納。對于2011年2月22日葉某杰轉(zhuǎn)給被告人黃某某的12289.97元，被告人及其辯護(hù)人當(dāng)庭提出該款應(yīng)屬林某認(rèn)為系正常分紅而轉(zhuǎn)回的款項，但被告人黃某某在偵查階段的供述及林某在辨認(rèn)相關(guān)銀行流水時并未指出該款不屬于賄賂的款項，因此對上述辯解意見不予采納。對于違法所得的計算，被告人黃某某一直以來均穩(wěn)定地供述其違法所得僅5萬元，其在經(jīng)營涉案食堂、小賣部期間使用的個人賬戶無法反映出實際的經(jīng)營利潤，其也供述所得收益已經(jīng)混同到其他經(jīng)營活動以及個人開支中，而相關(guān)銀行流水顯示該賬戶的總收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于5萬元，且當(dāng)庭供述其并沒有逐年計算所得利潤，因此從有利于被告人的角度考慮，認(rèn)定其在本案中的違法所得為5萬元。
三、關(guān)于被告人黃某某是否構(gòu)成自首的問題
經(jīng)查，其被采取強(qiáng)制措施前，偵查機(jī)關(guān)已掌握其因經(jīng)營新會機(jī)電中專食堂、生活服務(wù)部而向林某行賄的事實，后在接受訊問的過程中主動供述其還有因經(jīng)營新會衛(wèi)校食堂、小賣部而向林某行賄的事實，而其供述的行為與之前偵查機(jī)關(guān)已掌握的屬同種罪行，因此不構(gòu)成自首。但其被追訴前主動交代了上述兩宗行賄事實，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定，可減輕處罰。
本院認(rèn)為，被告人黃某某為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成行賄罪，應(yīng)予依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鑒于其被追訴前主動交代行賄行為，在法庭上自愿認(rèn)罪，愿意接受處罰，且在家屬的協(xié)助下積極退繳違法所得，對其可減輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議恰當(dāng)，本院予以采納。對辯護(hù)人提出不構(gòu)成行賄罪、構(gòu)成單位行賄罪、在指控的金額中扣減代付工資等費用、有自首情節(jié)，本院不予采納；其行賄的對象林某在事業(yè)單位從事公務(wù)，同樣是為國家工作人員，而且不論行賄對象工作單位的性質(zhì)，其行賄行為都侵害了職務(wù)行為的廉潔性和公正性，且行賄犯罪情節(jié)嚴(yán)重，因此對辯護(hù)人提出社會危害性小、對其適用緩刑的意見，本院不予采納；對其他意見與本院查明的一致，予以采納。
依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第十一條第一款、第十二條第二款、第十三條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款第（一）項、第十八條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人黃某某犯行賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月8日起至2024年4月7日止。罰金自本判決生效后三十日內(nèi)向本院繳納。）
二、對被告人黃某某的違法所得人民幣五萬元予以追繳（已退繳），上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江門市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審 判 長 何志杰
審 判 員 梁津晃
審 判 員 容嘉敏
二〇二一年九月三十日
法官助理 曾麗虹
書 記 員 李 婷
