審理法院：中級(jí)法院
案號(hào)：（2020）粵01刑終XXX號(hào)
案件類型：刑事
審判日期：2020年07月XX日
案由：詐騙罪
一審法院查明
原判決認(rèn)定：2020年2月9日，被告人李某某1、李某某2經(jīng)過(guò)合謀后，趁全國(guó)正在發(fā)生新型冠狀病毒感染肺炎疫情的情勢(shì)，在微信朋友圈謊稱有大量口罩（疫情防控物品）貨源可以銷售進(jìn)而騙取他人貨款，共騙取被害人李某1、廖某1錢財(cái)共14萬(wàn)元。其中，李某某2負(fù)責(zé)在微信朋友圈發(fā)布虛假口罩銷售信息、與被害人聊天獲取信任及轉(zhuǎn)移贓物；李某某1負(fù)責(zé)提供詐騙所用的微信號(hào)和聯(lián)系用于接收詐騙款項(xiàng)的收款賬戶。期間，李某某2、李某某1騙得被害人李某112萬(wàn)元、被害人廖某12萬(wàn)元，所得贓款用于購(gòu)買手機(jī)和提現(xiàn)，二人將贓款贓物均分。
2020年2月14日，公安機(jī)關(guān)在廣東省揭陽(yáng)市普寧市池尾街道上寮村荔園82棟1101房將被告人李某某1抓獲歸案，當(dāng)場(chǎng)繳獲其用贓款購(gòu)買的蘋果11promax手機(jī)2部。隨后，公安機(jī)關(guān)在廣東省揭陽(yáng)市普寧市被告人李某某2工作的工作室附近將其抓獲，后公安機(jī)關(guān)前往李某某2哥哥位于廣東省普寧市繳獲李某某2用贓款購(gòu)買的蘋果11promax手機(jī)2部及贓款4.55萬(wàn)元。同月16日，李某某1的父親將家中找出的贓款3.5萬(wàn)元上交公交機(jī)關(guān)。
破案后，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)將扣繳的贓款8.05萬(wàn)元發(fā)還被害人李某1；被告人李某某1家屬代為退賠被害人李某13.95萬(wàn)元、廖某11萬(wàn)元；被告人李某某2家屬代為退賠被害人廖某11萬(wàn)元；被害人李某1、廖某1均表示諒解。
原判決以公訴人當(dāng)庭宣讀、出示并經(jīng)質(zhì)證的抓獲經(jīng)過(guò)，贓物照片、搜查筆錄、扣押清單、電子物證檢查筆錄、調(diào)取證據(jù)清單、接受證據(jù)材料清單、監(jiān)控視頻、微信賬戶、支付寶賬戶、聊天記錄截圖及轉(zhuǎn)賬記錄截圖、明細(xì)，電子數(shù)據(jù)、手機(jī)銷售單據(jù)，賠款單據(jù)、諒解書(shū)，被告人李某某1的前科判刑材料，被害人李某1、廖某1的陳述及辨認(rèn)筆錄，證人李某3、李某4的證言及辨認(rèn)筆錄，被告人李某某1、李某某2在偵查階段的供述、辨認(rèn)筆錄等證據(jù)作為認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)。
一審法院認(rèn)為
原判決認(rèn)為，被告人李某某1、李某某2以非法占有為目的，虛構(gòu)貨源信息、隱瞞真相，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。李某某1、李某某2在新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間實(shí)施詐騙犯罪，從重處罰。李某某1曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法從重處罰。李某某1、李某某2歸案后能如實(shí)供述自己的罪行，依法從輕處罰。李某某1、李某某2歸案后其親屬代為退賠兩被害人的經(jīng)濟(jì)損失，獲得被害人的諒解，酌情從輕處罰。李某某1、李某某2認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從寬處理。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決：一、被告人李某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。二、被告人李某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。三、繳獲的作案工具土豪金色蘋果6手機(jī)、黑色蘋果7PLUS手機(jī)、土豪金色VIVOY66手機(jī)各一臺(tái)，予以沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)（由廣州市公安局番禺區(qū)分局執(zhí)行）。四、繳獲被告人李某某1、李某某2贓物蘋果11Promax手機(jī)各兩臺(tái)（共四臺(tái)），列入兩被告人上述各自財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行范圍。
宣判后，上訴人李某某1提出如下意見(jiàn)：1.其歸案后主動(dòng)揭發(fā)同案人李某某2，應(yīng)認(rèn)定為立功。2.其在共同犯罪中的作用較小。3.其及家屬退繳的贓款比同案人李某某2多，原審量刑過(guò)重。
指定辯護(hù)人提出如下意見(jiàn)：1.上訴人李某某1在共同犯罪中的作用相對(duì)較小，應(yīng)認(rèn)定為從犯。2.李某某1如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的同案人李某某2的信息，帶領(lǐng)公共機(jī)關(guān)前往李某某2的住所，配合公安機(jī)關(guān)抓獲李某某2，應(yīng)認(rèn)定具有立功表現(xiàn)。3.李某某1退贓金額較大。請(qǐng)求二審依法改判。
原審被告人李某某2提出其具有自首情節(jié)、原審量刑過(guò)重的意見(jiàn)。
指定辯護(hù)人提出如下意見(jiàn)：1.原審被告人李某某2主動(dòng)投案，在首次訊問(wèn)中如實(shí)供述自己的罪行，是自首。2.李某某2積極退贓、全額退賠并獲得被害人諒解，且系初犯、偶犯，可從輕處罰。請(qǐng)求二審依法改判。
檢察院認(rèn)為
檢察員提出如下意見(jiàn)：1.現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)上訴人李某某1構(gòu)成立功，一審判決未予認(rèn)定，應(yīng)予以糾正。2.現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)原審被告人李某某2構(gòu)成自首，一審判決未予認(rèn)定，應(yīng)予以糾正。3.李某某1和李某某2在共同犯罪中地位、作用相對(duì)，均系主犯，一審判決認(rèn)定正確，并無(wú)不當(dāng)。4.排除上述立功、自首情節(jié)外，一審判決量刑已綜合考慮了李某某1、李某某2家屬代為退賠、獲得被害人諒解等情節(jié)，并無(wú)不當(dāng)。綜上，一審訴訟程序合法，但未依法認(rèn)定李某某1的立功情節(jié)和李某某2的自首情節(jié)，建議法庭依法改判。
本院查明
經(jīng)審理查明：2020年2月9日，上訴人李某某1、原審被告人李某某2在明知沒(méi)有口罩可銷售的情況下，在微信朋友圈發(fā)布虛假口罩銷售信息，并使用虛假的口罩成品照片騙取被害人信任，通過(guò)微信、支付寶轉(zhuǎn)賬方式分別收取被害人李某2、廖某2支付的定金12萬(wàn)元、2萬(wàn)元后即斷絕與被害人聯(lián)系。李某某1、李某某2收取上述款項(xiàng)后部分用于購(gòu)買蘋果手機(jī)四臺(tái)，所得贓款贓物二人均分。
同月14日，公安機(jī)關(guān)將上訴人李某某1抓獲歸案。李某某1歸案后主動(dòng)交代原審被告人李某某2，并帶偵查人員到李某某2公司的員工宿舍、辦公地點(diǎn)尋找。李某某2在明知其與李某某1的犯罪事實(shí)已被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)的情況下，主動(dòng)到公司投案并如實(shí)供述自己的罪行。后公安機(jī)關(guān)繳獲李某某1、李某某2用贓款購(gòu)買的蘋果手機(jī)四臺(tái)及贓款8.05萬(wàn)元，前述贓款已發(fā)還給被害人李某2。
案發(fā)后，上訴人李某某1家屬代為退賠被害人李某23.95萬(wàn)元、退賠被害人廖某21萬(wàn)元；原審被告人李某某2家屬代為退賠被害人廖某21萬(wàn)元；被害人李某2、廖某2均對(duì)兩名被告人表示諒解。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審、二審?fù)彸鍪?、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)，予以確認(rèn)：
1.廣州市公安局黃埔區(qū)、番禺區(qū)分局的受案登記表、立案決定書(shū)、破案經(jīng)過(guò)，證實(shí)：本案的立案、破獲經(jīng)過(guò)。
2.廣州市公安局番禺區(qū)分局舊水坑派出所出具的抓獲經(jīng)過(guò)、情況說(shuō)明，證實(shí)：（1）2020年2月13日，民警根據(jù)被害人李某2提供的二維碼收款地址找到“藍(lán)月亮手機(jī)快修店”，詢問(wèn)店老板李某6并查看監(jiān)控錄像，鎖定了一名可疑男子和他駕駛的車牌粵Ｖ×××××，進(jìn)而追查到了該男子的住所。次日12時(shí)許，民警在該址抓獲上訴人李某某1，現(xiàn)場(chǎng)查獲涉案手機(jī)3臺(tái)。李某某1主動(dòng)交代了其有一同伙人--原審被告人李某某2及李某某2的手機(jī)號(hào)碼、住所地址，并帶民警到李某某2位于普寧市流沙鎮(zhèn)新壇村新南區(qū)55棟201房音浪文化傳媒有限公司的員工宿舍、辦公地點(diǎn)尋找李某某2，但均未找到。在民警的要求下，李某某1配合發(fā)信息給李某某2確認(rèn)其位置：“你起床了沒(méi)”但李某某2一直未回復(fù)。同日17時(shí)許，民警要求李某某2的一名同事給李某某2打電話稱“公司有人找他談事，馬上回單位”。李某某2回復(fù)稱“電動(dòng)自行車壞了，需要修車”。當(dāng)時(shí)李某某1在場(chǎng)。后民警在該公司等了約兩個(gè)小時(shí)，未見(jiàn)李某某2返回，遂再次讓該名同事致電李某某2，李某某2回復(fù)“電動(dòng)自行車修好了，馬上回來(lái)”，讓那些找他的人在公司等他。之后，一部分民警將李某某1帶回派出所訊問(wèn)，另一部分民警繼續(xù)在音浪公司蹲守。同日19時(shí)許，李某某2回到公司時(shí)民警在該公司二樓樓梯口處將其抓獲。李某某2主動(dòng)交代伙同李某某1詐騙他人的犯罪事實(shí)，并配合偵查人員追繳回贓款、贓物。（2）對(duì)李某某2蹲守抓捕期間，除一名輔警上身穿便服、下身穿警服褲子外，現(xiàn)場(chǎng)其余民警、輔警均全身著便服、胸前佩戴工作證。另安排一名穿警服的民警在警車內(nèi)等候，警車停放在音浪公司周邊300米的位置。（3）2020年4月29日，民警在涉案財(cái)物管理中心調(diào)取了李某某2使用的蘋果7PLUS手機(jī)1部，該手機(jī)內(nèi)安裝的APP“螢石云視頻”可以連接音浪傳媒文化有限公司內(nèi)監(jiān)控視頻，民警進(jìn)入該APP后發(fā)現(xiàn)注冊(cè)用戶名稱為lfy9bb，視頻界面有3個(gè)鏡頭，其中視頻1、視頻2連接該公司大廳鏡頭，視頻3連接該公司外圍鏡頭。
3.廣州市公安局番禺區(qū)分局舊水坑派出所提供的身份資料，普寧市看守所提供的刑滿釋放證明書(shū)、刑事判決書(shū)，證實(shí)：上訴人李某某1、原審被告人李某某2的身份情況，以及李某某1的前科情況。
4.廣州市公安局番禺區(qū)分局的搜查筆錄、扣押決定書(shū)、扣押筆錄、扣押清單、發(fā)還清單以及繳獲贓款、贓物證明，證實(shí)：2020年2月14日，該分局對(duì)上訴人李某某1的住所進(jìn)行搜查，扣押了蘋果6手機(jī)一臺(tái)、蘋果11手機(jī)兩臺(tái)；同日，對(duì)原審被告人李某某2的住所進(jìn)行搜查，扣押了蘋果7手機(jī)一臺(tái)、VIVO手機(jī)一臺(tái)、蘋果11手機(jī)兩臺(tái)以及4.55萬(wàn)元。2月16日，該分局扣押了李某某1父親李某5上交的3.5萬(wàn)元。2月19日，該分局將上述8.05萬(wàn)元發(fā)還給被害人李某2。上訴人李某某1、原審被告人李某某2對(duì)扣押在案的蘋果手機(jī)、贓款照片進(jìn)行簽認(rèn)。
5.廣州市公安局番禺區(qū)分局提取的微信賬號(hào)信息、微信聊天記錄、微信和支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，經(jīng)上訴人李某某1、原審被告人李某某2、被害人李某2、廖某2、證人李某6簽認(rèn)，證實(shí)：被害人李某2、廖某2與微信號(hào)“你的承諾”、“銀河帝國(guó)”商談購(gòu)買口罩事宜，以及向微信號(hào)、支付寶賬號(hào)“藍(lán)月亮手機(jī)快修”支付定金的情況；證人李某6使用微信號(hào)“藍(lán)月亮手機(jī)快修189××××1698”與微信號(hào)“銀河帝國(guó)”商談出售手機(jī)和提現(xiàn)事宜。
6.廣州市公安局番禺區(qū)分局提取的監(jiān)控視頻截圖，經(jīng)上訴人李某某1、證人李某6簽認(rèn)，證實(shí)：李某某1開(kāi)車到證人李某6的手機(jī)店拿名片。
7.中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)廣東有限公司揭陽(yáng)分公司行政服務(wù)中心出具的中國(guó)移動(dòng)通信客戶詳單，廣州市公安局番禺區(qū)分局舊水坑派出所出具的情況說(shuō)明以及提供的原審被告人李某某2蘋果7手機(jī)的微信聊天記錄、通話記錄截圖，證實(shí)：（1）號(hào)碼183××××7065登記機(jī)主為李某某2，該號(hào)碼在2020年2月14日下午的通話記錄包括：14時(shí)31分、15時(shí)17分，號(hào)碼135××××1713（李某5）與李某某2號(hào)碼2次通話；14時(shí)47分、15時(shí)02分、17時(shí)42分，號(hào)碼150××××4494（朱某）與李某某2號(hào)碼4次通話；14時(shí)50分、52分，號(hào)碼188××××0725與李某某2號(hào)碼2次通話；15時(shí)42分至18時(shí)13分，號(hào)碼180××××4098與李某某2號(hào)碼4次通話；16時(shí)14分至17時(shí)48分，號(hào)碼139××××7886（吳某）與李某某2號(hào)碼6次通話，其中第一次為李某某2號(hào)碼主叫，通話時(shí)長(zhǎng)21分01秒。（2）2020年2月14日15時(shí)34分，微信昵稱“海城”發(fā)送“起來(lái)了沒(méi)有”。（3）手機(jī)聯(lián)系人界面照片顯示，備注名為“佳彬”、號(hào)碼為180××××4098。
8.被害人李某2的陳述以及提供的支付寶收支明細(xì)證明、微信支付交易明細(xì)證明，證實(shí)：2020年2月3日凌晨，微信名“導(dǎo)演我躺在那”加其為好友并推薦了微信名“你的承諾”，稱自己曾向“你的承諾”購(gòu)買過(guò)1萬(wàn)個(gè)口罩。2月5日晚，其加了“你的承諾”為微信好友，對(duì)方稱有口罩貨源，但需要交定金。其曾四次支付定金，部分轉(zhuǎn)不過(guò)去，部分被退回，后“你的承諾”向其推薦添加微信名“銀河帝國(guó)”，并稱該人有口罩貨源。2月9日，其添加了“銀河帝國(guó)”的微信，對(duì)方稱當(dāng)晚有21萬(wàn)個(gè)口罩到貨，其與對(duì)方談好單價(jià)1.9元，預(yù)付定金12萬(wàn)元，交貨時(shí)間是2月10日晚。“銀河帝國(guó)”提供了一個(gè)叫李某6的人代收款項(xiàng)，并提供了收款的微信、支付寶二維碼。當(dāng)晚，其通過(guò)微信、支付寶共轉(zhuǎn)賬12萬(wàn)元。至2月10日晚，其仍未收到口罩，也聯(lián)系不上“銀河帝國(guó)”。其還推薦廖某2添加了“你的承諾”、“銀河帝國(guó)”為微信好友，他也被“銀河帝國(guó)”以同樣的方式詐騙了2萬(wàn)元。
9.被害人廖某2的陳述以及提供的微信聊天記錄、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶收支明細(xì)證明，證實(shí)：2020年2月9日，李某2推薦了微信好友“你的承諾”給其，李某2向該微信好友轉(zhuǎn)賬定金購(gòu)買1萬(wàn)個(gè)口罩，后該微信好友以沒(méi)貨為由將款項(xiàng)退回，并稱微信好友“銀河帝國(guó)”可能有口罩貨源。其添加微信好友“銀河帝國(guó)”，20時(shí)許“銀河帝國(guó)”稱當(dāng)晚有別人退單的口罩。其決定訂4萬(wàn)個(gè)（單價(jià)1.9元），并通過(guò)掃對(duì)方提供的二維碼使用支付寶分兩筆支付共2萬(wàn)元給對(duì)方（“藍(lán)月亮手機(jī)快修”）。2月10日12時(shí)起，其聯(lián)系對(duì)方無(wú)應(yīng)答。
10.證人李某6的證言及辨認(rèn)筆錄，其陳述：2020年2月9日17時(shí)許，有一名年輕男子（經(jīng)辨認(rèn)為上訴人李某某1）到店詢問(wèn)是否有蘋果11pro賣，其回答有現(xiàn)貨，該男子拿了一張名片并加了其微信。其與對(duì)方微信名“銀河帝國(guó)”在微信中商定，由對(duì)方公司財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)款12萬(wàn)元到其微信和支付寶賬戶，除去購(gòu)買4臺(tái)蘋果11手機(jī)的4.2萬(wàn)元，其余款項(xiàng)由其提現(xiàn)，并約好當(dāng)晚20時(shí)前交接手機(jī)和現(xiàn)金。之后，對(duì)方又索要其收款二維碼的截圖，并詢問(wèn)了其的姓名。后其陸續(xù)收到14萬(wàn)元。當(dāng)晚，其根據(jù)微信指引開(kāi)車到，有一名男子來(lái)到其車門旁確認(rèn)手機(jī)和現(xiàn)金是否帶來(lái)。其通過(guò)微信確認(rèn)對(duì)方身份后，把9.8萬(wàn)元和4臺(tái)手機(jī)交給了該男子。
11.證人李某5的證言，其陳述：2020年2月14日11時(shí)許，其聽(tīng)說(shuō)兒子李某某1被警察抓走了。后其電話聯(lián)系李某某2，李某某2稱他和李某某1合伙做口罩生意。其在電話里沒(méi)有告訴李某某2關(guān)于李某某1被警察抓走一事。2月15日，家人在李某某1的柜子內(nèi)找到贓款3.5萬(wàn)元并上交到偵查機(jī)關(guān)。
12.證人李某7的證言，其陳述：2020年2月初，其弟弟李某某2到其出租屋，說(shuō)有一個(gè)裝有手機(jī)的紙箱要放在其保險(xiǎn)柜里。2月14日17時(shí)許，李某某2到其出租屋找其，說(shuō)他詐騙了別人的貨款，現(xiàn)在警察來(lái)調(diào)查。其勸他配合調(diào)查。李某某2委托其和他的同事陳某協(xié)調(diào)公司的事情，交代完工作就開(kāi)電動(dòng)車回公司。當(dāng)晚19時(shí)許，警察帶著李某某2到其出租屋搜查，搜出4萬(wàn)多元和2臺(tái)蘋果手機(jī)。
13.證人吳某的證言，其陳述：其是李某某2的干爸。2020年2月14日17時(shí)許，李某某2電話聯(lián)系其說(shuō)警察來(lái)找他，因?yàn)樗呐笥呀兴?lián)系客戶收取口罩貨款后沒(méi)有發(fā)貨。其勸李某某2回公司自首。
14.證人陳某的證言，其陳述：音浪傳媒公司是其和朱某、李某某2三人合股開(kāi)辦的公司。2020年2月14日16時(shí)許，有警察帶著李某某1到公司，警察叫其等人聯(lián)系李某某2回公司配合調(diào)查。朱某打電話給李某某2說(shuō)有事情處理叫他回公司，李某某2說(shuō)電動(dòng)車壞了，要修好才回來(lái)。19時(shí)許，朱某告訴其李某某2回公司后被警察帶走。通過(guò)手機(jī)APP可以看到公司內(nèi)的視頻。其手機(jī)號(hào)碼為188××××0725。
15.證人朱某的證言，其陳述：其和李某某2、陳某一起經(jīng)營(yíng)音浪傳媒公司。2020年2月14日14時(shí)許，有警察到公司宿舍找李某某2，并讓其打電話叫他回來(lái)，說(shuō)是公司有急事要他回來(lái)處理。李某某2說(shuō)電動(dòng)車修好了再回來(lái)。18時(shí)許，李某某2回到公司樓梯口時(shí)被警察抓獲。當(dāng)時(shí)公司的監(jiān)控是開(kāi)著的，李某某2可以通過(guò)手機(jī)視頻看到公司內(nèi)的情況。
16.被害人李某2、廖某2提供的刑事諒解書(shū)、銀行交易記錄截圖、收款證明，證實(shí)：2020年2月16日，廖某2收到上訴人李某某1的父親賠償款現(xiàn)金1萬(wàn)元，收到原審被告人李某某2的哥哥通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)賬的賠償款1萬(wàn)元，并對(duì)李某某1、李某某2表示諒解；同月18日，李某2收到李某某1家屬的賠償款3.95萬(wàn)元，并對(duì)李某某1、李某某2表示諒解。
17.上訴人李某某1的供述及對(duì)原審被告人李某某2照片的辨認(rèn)筆錄：（1）2020年2月初新冠肺炎發(fā)生后，李某某2聯(lián)系其跟他一起買口罩。李某某2提議假裝有貨散布到網(wǎng)絡(luò)上，用這種方法騙取別人的定金，其同意。剛開(kāi)始使用其和李某某2一起找的微信號(hào)“你的承諾”，但李某某2說(shuō)不能用實(shí)名認(rèn)證的微信號(hào)并又申請(qǐng)了一個(gè)微信號(hào)，用這個(gè)微信號(hào)添加微信網(wǎng)友并在朋友圈發(fā)布販賣口罩的信息，找客戶、與客戶聯(lián)系。過(guò)了幾天，李某某2和幾個(gè)要買口罩的微信好友談得差不多后，讓其找一個(gè)手機(jī)店，使用店老板的支付寶或微信賬戶收取被害人轉(zhuǎn)來(lái)的款項(xiàng)。2月9日，其在普寧市廣達(dá)美佳樂(lè)后面找到一家叫藍(lán)月亮手機(jī)快修店，在柜臺(tái)拿了一張名片。約10分鐘后，其把名片送到李某某2的音浪傳播公司樓下交給他。李某某2通過(guò)微信與店老板談好用轉(zhuǎn)賬到老板賬戶內(nèi)的款項(xiàng)購(gòu)買4臺(tái)蘋果手機(jī)，剩余的錢提現(xiàn)，店老板同意。當(dāng)天，其開(kāi)車送李某某2過(guò)去找店老板，李某某2拿了四部手機(jī)和9.8萬(wàn)元現(xiàn)金，分給其兩部手機(jī)、4.9萬(wàn)元現(xiàn)金。（2）其被抓獲后主動(dòng)交代有同伙，并帶偵查人員到李某某2的員工宿舍和公司找他。在李某某2的公司，其叫李某某2的朋友打電話讓他回來(lái)。當(dāng)時(shí)其還用自己的手機(jī)給李某某2發(fā)了一條信息。后偵查人員找到李某某2的定位后就分成兩撥，一撥人去找他，一撥人帶其走。
18.原審被告人李某某2的供述以及對(duì)上訴人李某某1照片的辨認(rèn)筆錄：（1）2020年2月疫情發(fā)生以來(lái)口罩熱銷，其和李某某1商定用拿錢后不發(fā)貨的方式詐騙。其負(fù)責(zé)聯(lián)系購(gòu)買口罩的客戶，謊稱自己沒(méi)有口罩貨源，推薦客戶聯(lián)系另一個(gè)有貨的商家。其讓李某某1找了兩個(gè)微信號(hào)“你的承諾”、“銀河帝國(guó)”，其中“你的承諾”是實(shí)名認(rèn)證的不能收錢，“銀河帝國(guó)”主要用來(lái)轉(zhuǎn)移贓款，聯(lián)系幫忙收錢的手機(jī)店老板。這兩個(gè)微信號(hào)實(shí)際由其和李某某1操作。其和李某某1用這兩個(gè)微信號(hào)在朋友圈發(fā)布有口罩貨源的消息，有客戶聯(lián)系就用從網(wǎng)絡(luò)上找來(lái)的口罩成品視頻蒙騙客戶，騙取微信名“@李某2”12萬(wàn)元，還分別騙了兩個(gè)客戶0.5萬(wàn)元、1.5萬(wàn)元。李某某1找了一個(gè)手機(jī)店的老板，用他的微信賬號(hào)和支付寶賬號(hào)接收被害人轉(zhuǎn)來(lái)的款項(xiàng)。當(dāng)時(shí)李某某1拿了一張名片給其，其添加了名片上的微信號(hào)與手機(jī)店老板聯(lián)系購(gòu)買4部蘋果11手機(jī)，并約定由老板將手機(jī)連同套現(xiàn)的9.8萬(wàn)元交給其，其和李某某1各分得2部手機(jī)及4.9萬(wàn)元。（2）其被抓當(dāng)天，公司股東朱某電話聯(lián)系其說(shuō)公司這邊有朋友找其。其登陸手機(jī)上的APP查看公司監(jiān)控，看到李某某1和四五個(gè)陌生人在辦公室里，其知道那些人是警察。十多分鐘后，李某某1的父親電話聯(lián)系其問(wèn)是否知道李某某1被抓。后公司股東陳某電話聯(lián)系其說(shuō)公司有很多人找其，其又查看公司監(jiān)控發(fā)現(xiàn)那些人和李某某1還在。其電話聯(lián)系干爸吳某，說(shuō)警察在找其，干爸勸其自首。其又跟大哥李某7、陳某見(jiàn)面，交待其被抓后公司由李某7幫忙管理公司。期間朱某多次打電話讓其回公司，其推說(shuō)電動(dòng)車壞了在修。約三個(gè)小時(shí)后其開(kāi)電動(dòng)自行車回公司，上到二樓看見(jiàn)便衣警察，警察讓其配合調(diào)查，并帶其到李某7住處找贓物。（3）其手機(jī)通話記錄界面顯示的“佳彬”是其大哥李傳佳，微信界面截圖顯示的“海城”是李某某1。
本院認(rèn)為
對(duì)于原審認(rèn)定的事實(shí)，上訴人李某某1、原審被告人李某某2及指定辯護(hù)人所提意見(jiàn)，本院綜合評(píng)判如下：
原審認(rèn)定上訴人李某某1、原審被告人李某某2以非法占有為目的，通過(guò)在微信朋友圈發(fā)布虛假口罩銷售信息、使用虛假的口罩成品照片等方法，騙取被害人李某2、廖某2支付的口罩定金共計(jì)14萬(wàn)元的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，且李某某1、李某某2在原審?fù)弻?duì)上述事實(shí)沒(méi)有異議，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于李某某1在共同犯罪中的地位、作用，是否構(gòu)成立功以及李某某2是否構(gòu)成自首。
（一）關(guān)于上訴人李某某1在共同犯罪中的地位、作用
本案中，經(jīng)查：1.原審被告人李某某2供稱，用于詐騙的兩個(gè)微信號(hào)“你的承諾”、“銀河帝國(guó)”是李某某1找來(lái)的；上訴人李某某1在二審?fù)徶泄┱J(rèn)其中一個(gè)微信號(hào)是其和李某某2一起找的，另一個(gè)微信號(hào)的注冊(cè)手機(jī)號(hào)碼是其找的。2.李某某2供稱，其和李某某1均使用過(guò)上述兩個(gè)微信號(hào)與被害人聯(lián)系，這與李某某1使用的蘋果6手機(jī)上有微信號(hào)“銀河帝國(guó)”的登錄記錄相互印證。3.現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，在利用手機(jī)店收取詐騙款項(xiàng)的過(guò)程中，李某某1除了物色手機(jī)店、到店內(nèi)拿名片外，還開(kāi)車接送李某某2找店老板取手機(jī)和套現(xiàn)款項(xiàng)。4.李某某1、李某某2均供認(rèn)其二人對(duì)詐騙款物予以平分。綜上，李某某1、李某某2均積極參與共同詐騙行為，其二人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)。
（二）關(guān)于上訴人李某某1是否構(gòu)成立功
最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條第一款規(guī)定：犯罪分子具有下列行為之一，使司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法機(jī)關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點(diǎn)的；2.按照司法機(jī)關(guān)的安排，當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的，等等。
本案中，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，民警根據(jù)涉案手機(jī)店老板李某6提供的監(jiān)控錄像，鎖定并追查到上訴人李某某1；李某某1被抓獲后，在偵查人員尚未掌握其有同案人的情況下，主動(dòng)交代原審被告人李某某2的姓名、手機(jī)號(hào)碼、住所地址等基本情況，還帶領(lǐng)偵查人員前往李某某2公司的員工宿舍、辦公地點(diǎn)尋找，并在民警的要求下配合發(fā)信息給李某某2確認(rèn)其位置；雖然李某某2沒(méi)有回復(fù)，但偵查人員通過(guò)在公司現(xiàn)場(chǎng)的李某某2同事的電話聯(lián)系，將李某某2約回至公司后抓獲。可見(jiàn)，李某某1帶領(lǐng)偵查人員到達(dá)李某某2所在公司的行為，對(duì)抓捕李某某2起到較大的協(xié)助作用，依法應(yīng)認(rèn)定為立功。
（三）關(guān)于原審被告人李某某2是否構(gòu)成自首
最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。
本案中，經(jīng)查：1.證人李某7、吳某均稱，李某某2知道警察正在調(diào)查他詐騙他人口罩貨款的事情；李某7還稱，李某某2委托其以后管理公司，交待工作的事情。前述證人證言均與原審被告人李某某2的供述吻合。2.證人朱某、陳某的證言和偵查機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明均證實(shí)，李某某2手機(jī)內(nèi)的APP可以連接公司的監(jiān)控視頻，實(shí)時(shí)查看公司大廳、外圍的情況，這也與李某某2關(guān)于其當(dāng)時(shí)已經(jīng)通過(guò)手機(jī)軟件的實(shí)時(shí)監(jiān)控看到警察在公司等候的供述相互印證。3.偵查機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明顯示，當(dāng)時(shí)偵查人員蹲守時(shí)胸前佩戴了工作證，其中一名輔警穿制服褲。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)李某某2在明知其與李某某1的犯罪事實(shí)已被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)的情況下，主動(dòng)到公司投案，應(yīng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”；同時(shí)，李某某2歸案后如實(shí)供述自己伙同上訴人李某某1實(shí)施詐騙的罪行，依法應(yīng)認(rèn)定為自首。
本院認(rèn)為，上訴人李某某1、原審被告人李某某2以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。李某某1、李某某2在新冠肺炎疫情防控期間實(shí)施詐騙犯罪，酌情從重處罰。李某某1曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法從重處罰。李某某1歸案后具有協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕同案人的立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。李某某1歸案后如實(shí)供述自己的罪行，且認(rèn)罪認(rèn)罰，依法從輕處罰。李某某2犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰。李某某1、李某某2親屬代為退賠兩被害人的經(jīng)濟(jì)損失，獲得被害人的諒解，酌情從輕處罰。原審認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，適用法律定罪準(zhǔn)確，惟未認(rèn)定李某某1構(gòu)成立功、李某某2構(gòu)成自首不當(dāng)，應(yīng)予以改判。李某某1、李某某2及指定辯護(hù)人所提意見(jiàn)的合理部分，本院予以采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、第二百四十四條，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條、第六十五條第一款、第六十七條第一條、第三款、第六十八條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、維持廣州市番禺區(qū)人民法院（2020）粵0113刑初270號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)中對(duì)上訴人李某某1、原審被告人李某某2的定罪部分，以及第三、四項(xiàng)。
二、撤銷廣州市番禺區(qū)人民法院（2020）粵0113刑初270號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)中對(duì)上訴人李某某1、原審被告人李某某2的量刑部分。
三、上訴人李某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣25000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，刑期即自2020年2月14日起至2023年8月13日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力第二日起一個(gè)月內(nèi)向廣州市番禺區(qū)人民法院繳納。）
四、原審被告人李某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣15000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，刑期即自2020年2月14日起至2023年2月13日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力第二日起一個(gè)月內(nèi)向廣州市番禺區(qū)人民法院繳納。）
本判決為終審判決。
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