案??由 詐騙
案??號(hào) （2020）冀11刑終114號(hào)
河北省武邑縣人民法院審理武邑縣人民檢察院指控被告人劉某1、訾某2**、樊某某3、黃某4、劉某5、邵某某6、高某某7、羅某某8犯詐騙罪，被告人肖某某9、陳某某10、肖某某11、齊某某12犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀1122刑初186號(hào)刑事判決，宣判后，被告人訾某2**、樊某某3、劉某1、劉某5、黃某4、高某某7、肖某某9、陳某某10、肖某某11不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2019年2月起，被告人劉某1、訾某2**各自成立了為詐騙分子事先提供卡號(hào)、事后轉(zhuǎn)款、取現(xiàn)的團(tuán)伙。被告人訾某2**、樊某某3、劉某5、邵某某6、高某某7一伙，被告人劉某1、黃某4及黃某、王某1（另案處理）一伙。以被告人訾某2**為首并負(fù)責(zé)聯(lián)系所謂辦卡業(yè)務(wù)，被告人樊某某3為下一級(jí)，樊某某3又糾集被告人劉某5、邵某某6、高某某7加入，樊某某3、劉某5主要負(fù)責(zé)提供一級(jí)卡并充當(dāng)人質(zhì)，邵某某6主要負(fù)責(zé)驗(yàn)卡、轉(zhuǎn)賬，高某某7提供25000元啟動(dòng)資金。被告人劉某1一伙中，劉某1、黃某聯(lián)系所謂業(yè)務(wù)，被告人黃某4及王某1負(fù)責(zé)保管銀行卡、刷卡、轉(zhuǎn)賬。由被告人樊某某3聯(lián)系，被告人邵某某6將一級(jí)卡中的錢款通過網(wǎng)銀分別轉(zhuǎn)至黃某提供的二級(jí)卡中，被告人劉某1等安排被告人肖某某9、羅某某8、陳某某10、肖某某11、齊某某12等取現(xiàn)，后無卡反存至黃某指定賬戶，黃某將錢交給樊某某3，再轉(zhuǎn)交訾某2**直至詐騙分子手中。
1、2019年3月30日，河南省漯河市的鄭某被騙5000元，該款轉(zhuǎn)至被告人肖某某9的工商銀行卡中被取現(xiàn)。
2、2019年4月21日，河北省武邑縣的李某被騙65100元，該款轉(zhuǎn)至被告人樊某某3、劉某5的一級(jí)農(nóng)行卡（戶名劉某）中。被告人邵某某6將65084元轉(zhuǎn)至被告人陳某某10銀行卡中，黃某團(tuán)伙通過POS機(jī)刷卡轉(zhuǎn)賬至被告人肖某某9銀行卡中，后又將64729元轉(zhuǎn)至多個(gè)銀行卡，由被告人劉某1安排被告人肖某某11取款24700元、被告人齊某某12取款40000元。
3、2019年4月24日，甘肅省蘭州市的韓某被騙12萬元，該款轉(zhuǎn)至被告人樊某某3、劉某5的一級(jí)農(nóng)行卡（戶名王某2）中。被告人邵某某6將其中49999元轉(zhuǎn)賬至被告人羅某某8的中國銀行卡中，另外39999元轉(zhuǎn)至被告人肖某某9的中國銀行卡中，其余29980元轉(zhuǎn)至被告人肖某某11的中國銀行卡中。后均被取現(xiàn)，其中被告人羅某某8將其中49999元侵吞。
涉案數(shù)額，被告人劉某1、黃某4190100元，被告人訾某2**、樊某某3、邵某某6、劉某5、高某某7185100元，被告人羅某某849999元，被告人肖某某9110099元，被告人肖某某1154700元，被告人陳某某1065084元，被告人齊某某1240000元。
取手獲利情況，肖某某93600元，陳某某102900元，肖某某111500元，齊某某12300元。
被告人肖某某9、陳某某10、肖某某11已退出全部違法所得。
上述事實(shí)，有取款視頻，被害人鄭某、李某、韓某陳述，證人黃某證言，受案登記表、轉(zhuǎn)賬記錄、交易明細(xì)及照片、辨認(rèn)筆錄、扣押清單等證據(jù)證實(shí)，各被告人亦供述了各自參與的作案情況。到案及前科情況有發(fā)破案報(bào)告、抓獲經(jīng)過、刑事判決書等證據(jù)證實(shí)。
據(jù)此原審法院認(rèn)為，被告人劉某1、訾某2**、樊某某3、黃某4、劉某5、邵某某6、高某某7明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙而事先提供銀行卡，組織他人取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，其行為構(gòu)成詐騙罪且數(shù)額巨大。被告人羅某某8借機(jī)侵吞贓款，數(shù)額較大，其行為亦構(gòu)成詐騙罪。被告人肖某某9、陳某某10、肖某某11、齊某某12明知是犯罪所得而參與轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。其中，被告人肖某某9犯罪情節(jié)嚴(yán)重。如上證據(jù)分析，涉案銀行卡確系被告人樊某某3、劉某5所有，據(jù)此所有被告人即與本案相關(guān)聯(lián)，故相關(guān)被告人及辯護(hù)人的無罪意見本院不予支持。結(jié)合電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪特點(diǎn)及本案的具體情況，被告人劉某1、黃某4及黃某、王某1一伙，被告人訾某2**、樊某某3、劉某5、邵某某6、高某某7一伙，兩個(gè)團(tuán)伙相互勾結(jié)，與上游犯罪分子形成了分層級(jí)的鏈條型的犯罪團(tuán)伙，事先傳遞作案流程，交流銀行卡信息，下達(dá)、接受取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬指令，雖然組織形式相對(duì)松散，但目的明確，分工細(xì)致，分贓比率相對(duì)固定，上述每個(gè)被告人實(shí)施的犯罪均是完成網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的必要環(huán)節(jié)，故相關(guān)被告人及辯護(hù)人認(rèn)為其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的意見本院不予支持。上述實(shí)施詐騙犯罪的被告人是取現(xiàn)活動(dòng)的組織者，只是層級(jí)不同，雖然與上游犯罪分子確有差別，其主觀惡性及所起作用相對(duì)較輕，但只是分工不同，獲利較小，尚不屬于起次要或輔助作用的從犯。至于本案的取手，事先向上游犯罪分子提供銀行卡信息，直接轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，是掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪的具體實(shí)施者，均不屬于起次要或輔助作用的從犯。對(duì)各被告人，應(yīng)根據(jù)罪、責(zé)、刑相統(tǒng)一的原則，結(jié)合各自參與的犯罪以及在犯罪中的作用予以刑罰。被告人劉某1勸說他人投案，未取得直接效果，不能認(rèn)定為立功，但對(duì)偵破案件起到一定作用，在量刑時(shí)可酌情從輕處罰。被告人訾某2**、羅某某8系累犯，屬法定從重處罰情節(jié)。被告人羅某某8、齊某某12自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)其可予從寬處罰。雖然相關(guān)被告人對(duì)行為性質(zhì)及罪名有所辯解，但被告人劉某1、黃某4、邵某某6、高某某7、肖某某9、陳某某10、肖某某11能如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，亦具有從輕處罰情節(jié)，對(duì)其可根據(jù)各自的認(rèn)罪程度予以綜合考慮。被告人肖某某9、陳某某10、肖某某11自愿退出違法所得，亦屬從輕處罰情節(jié)。犯詐騙罪的被告人對(duì)相應(yīng)的被害人負(fù)有退賠責(zé)任，犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的被告人的違法所得應(yīng)予追繳沒收?？垩涸诎傅腜OS機(jī)、電子密碼器、手機(jī)應(yīng)予沒收，筆記本及銀行卡、手機(jī)卡、u盾作為證據(jù)存案,卡內(nèi)余額在執(zhí)行階段另行處理。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第三百一十二條第一款、第二十五條第一款、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人訾某2**犯詐騙罪，判處有期徒刑五年零九個(gè)月，并處罰金100000元。二、被告人樊某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年零七個(gè)月，并處罰金100000元。三、被告人劉某1犯詐騙罪，判處有期徒刑五年零六個(gè)月，并處罰金100000元。四、被告人劉某5犯詐騙罪，判處有期徒刑四年零三個(gè)月，并處罰金80000元。五、被告人黃某4犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金80000元。六被告人高某某7犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金50000元。七、被告人邵某某6犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金50000元。八、被告人羅某某8犯詐騙罪，判處有期徒刑一年零十個(gè)月，并處罰金20000元。九、被告人肖某某9犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金30000元。十、被告人陳某某10犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑二年，并處罰金20000元。十一、被告人肖某某11犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年零八個(gè)月，并處罰金20000元。十二、被告人齊某某12犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10000元。十三、退賠1、責(zé)令被告人劉某1、黃某4退賠鄭某5000元。2、責(zé)令被告人劉某1、黃某4、訾某2**、樊某某3、邵某某6、劉某5、高某某7退賠李某65100元。3、責(zé)令被告人劉某1、訾某2**、黃某4、樊某某3、邵某某6、劉某5、高某某7退賠韓某120000元，被告人羅某某8對(duì)其中49999元負(fù)連帶退賠責(zé)任。十四、非法所得。1、被告人肖某某93600元、被告人陳某某102900元、被告人肖某某111500元，予以沒收。2、追繳被告人齊某某12300元，予以沒收。十五、扣押在案的pos機(jī)、手機(jī)、電子密碼器予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)武邑縣公安局依法處理。
上訴人訾某2**訴稱，沒有證據(jù)證實(shí)訾某2**等人購買和使用劉某、王某2的銀行卡，一審認(rèn)定李某被騙資金轉(zhuǎn)至的劉某農(nóng)行卡以及韓某被騙資金轉(zhuǎn)至的王某2農(nóng)行卡為樊某某3、劉某5的一級(jí)卡沒有任何事實(shí)依據(jù)和證據(jù)支持；訾某2**確實(shí)幫他人聯(lián)系過取款業(yè)務(wù)，但并未參與過本案指控的兩起犯罪。請(qǐng)求改判無罪。
辯護(hù)人意見，認(rèn)定上訴人訾某2**參與了指控的兩起詐騙罪證據(jù)不足；即使構(gòu)成犯罪，一審量刑重。
上訴人樊某某3訴稱，我和劉某5、邵某某6、高某某7、訾某2**等人沒有購買劉某和王某2的銀行卡，涉案的65100元與我和劉某5等人無關(guān)；黃某在和我們合作的同時(shí)還和別人合作。請(qǐng)求改判無罪。
上訴人劉某1訴稱及辯護(hù)人意見，上訴人的行為應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而非詐騙罪；即使構(gòu)成詐騙罪應(yīng)為從犯；一審沒有認(rèn)定上訴人勸說同案犯黃某自首構(gòu)成立功系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；一審量刑重。請(qǐng)求發(fā)還重審或者改判。
上訴人劉某5訴稱和辯護(hù)人意見，劉某5曾受樊某某3指派參與買卡、向訾某2**報(bào)卡號(hào)，但不能推定是案涉銀行卡，認(rèn)定劉某5提供案涉銀行卡事實(shí)不清，證據(jù)不足；向訾某2**報(bào)卡號(hào)時(shí)其不知道訾某2**是電信詐騙分子，認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清；其受樊某某3指派參與買卡、報(bào)卡號(hào)，只是起到輔助作用，依法應(yīng)認(rèn)定為從犯，一審量刑重；其未獲利，不應(yīng)承擔(dān)退賠責(zé)任。請(qǐng)求改判。
上訴人黃某4訴稱，其只負(fù)責(zé)發(fā)送廣告，雖然被捕時(shí)銀行卡在其身上，但沒有刷卡、轉(zhuǎn)賬的行為，只是臨時(shí)保管，其不知道錢款的性質(zhì)，不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪；僅有一起犯罪涉及的銀行卡在其身上，其不應(yīng)對(duì)全部犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)。請(qǐng)求改判不構(gòu)成詐騙罪。
上訴人高某某7訴稱，對(duì)一審認(rèn)定我借給樊某某3的25000元是啟動(dòng)資金有異議；我加入后，只知道洗錢，并不知道是詐騙的錢，對(duì)一審認(rèn)定我犯詐騙罪有異議。請(qǐng)求改判。
上訴人肖某某9訴稱，我賣給黃某銀行卡只是出于朋友幫忙，不是為了錢，且黃某告知銀行卡只是做游戲上下分收錢使用；我在本案并不是取手，只起到輔助作用，一審量刑重。請(qǐng)求改判。
辯護(hù)人意見，肖某某9賣卡、辦POS機(jī)時(shí)并不知為犯罪使用，沒有犯罪故意；其沒有參與取錢、轉(zhuǎn)賬等操作行為，在共同犯罪中起次要、輔助作用，應(yīng)以從犯對(duì)其量刑處罰。
上訴人陳某某10訴稱，只是將銀行卡賣于他人，由他人操作將錢轉(zhuǎn)入我的銀行卡并轉(zhuǎn)出，我并不知情，一審量刑重。請(qǐng)求改判。
上訴人肖某某11訴稱，上訴人僅取款24700元，對(duì)其他數(shù)額并不知情，一審將54700元作為涉案金額，與事實(shí)不符。請(qǐng)求改判。
經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，所采用的證據(jù)均經(jīng)原審法院庭審質(zhì)證、核實(shí)，本院予以確認(rèn)。二審審理期間，上訴人未提供新證據(jù)。
關(guān)于訾某2**、樊某某3、劉某5訴稱及訾某2**辯護(hù)人意見提出，認(rèn)定涉案劉某、王某2的銀行卡系他們購買使用證據(jù)不足的問題，經(jīng)查，公安機(jī)關(guān)調(diào)取的銀行轉(zhuǎn)賬記錄、ATM機(jī)取款錄像及同案犯劉某1、陳某某10、肖某某11、齊某某12供述、證人黃某證言，證實(shí)陳某某10、肖某某11、齊某某12受劉某1、黃某指使取走涉案錢款；黃某證實(shí)4月21日、4月24日所取的錢是樊某某3轉(zhuǎn)過來；樊某某3供述和訾某2**聯(lián)系上后，訾某2**是其唯一的上家，黃某是其唯一的下家；訾某2**、樊某某3、劉某5均供述，詐騙前訾某2**給樊某某3、劉某5要銀行卡號(hào)報(bào)給訾某2**的上家，樊某某3、劉某5均供其二人從網(wǎng)上購買銀行卡，從涉案兩筆詐騙款銀行轉(zhuǎn)賬流向看，被害人將款打進(jìn)劉某和王某2銀行卡后，直接轉(zhuǎn)入了黃某購買的肖某某9、羅某某8、肖某某11的銀行卡，該轉(zhuǎn)款流向和涉案被告人供述的作案流程一致，綜上，認(rèn)定上訴人訾某2**、樊某某3、劉某5實(shí)施詐騙犯罪的證據(jù)確實(shí)充分，三上訴人上訴理由及辯護(hù)人意見不予采信。
關(guān)于劉某5訴稱及辯護(hù)人意見提出，劉某5不構(gòu)成詐騙罪的意見，經(jīng)查，劉某5供述其知道樊某某3說的發(fā)財(cái)?shù)氖率墙o詐騙分子“洗錢”，其上訴稱及辯護(hù)人意見提出向訾某2**報(bào)卡號(hào)時(shí)其不知道訾某2**是電信詐騙分子與其供述矛盾，不予采信。關(guān)于劉某5及辯護(hù)人意見稱，劉某5受樊某某3指使系從犯的意見，經(jīng)查，劉某5聯(lián)系上線訾某2**，并和樊某某3同訾某2**密謀“洗錢”的具體細(xì)節(jié)、購買銀行卡并為訾某2**提供卡號(hào)，充當(dāng)“擔(dān)保人”，其在犯罪中起主要作用，其系從犯的意見，不予采納。關(guān)于其未獲利，不應(yīng)退賠的意見，劉某5系詐騙共犯，對(duì)共同犯罪造成的損失應(yīng)承擔(dān)共同退賠責(zé)任。故，劉某5及辯護(hù)人意見不予采納。
關(guān)于上訴人劉某1及辯護(hù)人意見提出，其應(yīng)構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪而非詐騙罪；即使構(gòu)成詐騙罪應(yīng)為從犯的意見，經(jīng)查，上訴人劉某1介入犯罪前，詐騙犯罪目的并未實(shí)現(xiàn)，劉某1為犯罪分子提供銀行卡、組織提現(xiàn)的行為共同完成了詐騙犯罪，故劉某1的行為構(gòu)成詐騙罪，上訴人在詐騙犯罪中的行為不屬于從屬作用，其從犯的意見不予采信；關(guān)于其勸說同案犯投案應(yīng)構(gòu)成立功的意見，經(jīng)查，上訴人確有勸說同案犯黃某投案的行為，但黃某當(dāng)時(shí)并未聽從其勸說投案，不符合協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的認(rèn)定條件，該意見不予支持。故，劉某1及辯護(hù)人意見不予采納。
關(guān)于黃某4的上訴意見，經(jīng)查，黃某4、劉某1供述和黃某證言證實(shí)，黃某4對(duì)其和黃某等參與的犯罪行為系為詐騙分子“洗錢”是明知的，從上述供證看，黃某4參與了發(fā)廣告購買銀行卡，刷卡、轉(zhuǎn)賬等犯罪行為，其行為與劉某1等構(gòu)成共同犯罪，不論抓獲時(shí)，其身上有沒有銀行卡，都應(yīng)承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任。其上訴意見不予支持。
關(guān)于高某某7的上訴意見，經(jīng)查，高某某7和樊某某3供述相互印證,證實(shí)高某某7明知樊某某3為詐騙分子洗錢而為其提供資金,其上訴稱系借款的意見與其供述矛盾，其上訴不構(gòu)成詐騙罪的意見不予采信。
關(guān)于肖某某9訴稱及辯護(hù)人意見，經(jīng)查，肖某某9供述其賣給黃某銀行卡并不知是為詐騙“洗錢”，但黃某讓其當(dāng)取手時(shí)，其知道為詐騙“洗錢”后仍賣給黃某兩三張銀行卡，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，上訴人提供了銀行卡未直接取款、轉(zhuǎn)賬，他人利用其名義購買了POS機(jī)其未實(shí)際操作，在掩飾隱瞞犯罪所得活動(dòng)中起次要作用，系從犯，其上訴及辯護(hù)意見提出其系從犯的意見予以采納。
關(guān)于陳某某10的上訴意見，經(jīng)查，其明知為犯罪分子“洗錢”而出賣銀行卡并參與取錢，其訴稱與供證不一，其上訴意見不予采信。
關(guān)于肖某某11的上訴意見，經(jīng)查，上訴人肖某某11取款24700元，其出賣的銀行卡被詐騙分子轉(zhuǎn)賬30000元，一審認(rèn)定犯罪數(shù)額為54700元并無不當(dāng)，其上訴意見不予支持。
本院認(rèn)為，上訴人訾某2**、樊某某3、劉某1、黃某4、劉某5、原審被告人邵某某6明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙而事先提供銀行卡，聯(lián)系、組織他人取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，其行為構(gòu)成詐騙罪且數(shù)額巨大。上訴人高某某7明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙而提供資金，其行為構(gòu)成詐騙罪。原審被告人羅某某8明知系詐騙所得而借機(jī)侵吞贓款，數(shù)額較大，其行為亦構(gòu)成詐騙罪。上訴人陳某某10、肖某某11、原審被告人齊某某12明知是犯罪所得而提供銀行卡賬號(hào)、取現(xiàn)，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。上訴人肖某某9明知是犯罪所得而提供銀行卡賬號(hào)，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。關(guān)于上訴人訾某2**、樊某某3、劉某1、黃某4、劉某5、高某某7、陳某某10、肖某某11的上訴理由及辯護(hù)人意見或與查明事實(shí)不符、或與法不和，均不予支持。關(guān)于上述上訴人及辯護(hù)人意見提出一審量刑重的意見，原審法院考慮犯罪性質(zhì)、上訴人在犯罪中的地位、作用、犯罪數(shù)額及從輕、從重的量刑情節(jié)，對(duì)上訴人量刑并無不當(dāng)，該上訴理由不予支持。原審對(duì)上述上訴人及原審被告人定罪量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。上訴人肖某某9只提供銀行卡賬號(hào)、他人利用其名義購買了POS機(jī)而沒有實(shí)際轉(zhuǎn)賬取款，應(yīng)認(rèn)定從犯，可減輕處罰，原審適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第二十七條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)，第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持武邑縣人民法院（2019）冀1122刑初186號(hào)刑事判決第一、二、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五項(xiàng)；
二、撤銷武邑縣人民法院（2019）冀1122刑初186號(hào)刑事判決第九項(xiàng)；
三、上訴人肖某某9犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月，并處罰金20000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年4月30日起至2021年10月29日止。罰金于判決生效后十五日內(nèi)履行。）
本判決為終審判決。
審判長 竇彩霞
審判員 曹旭斌
審判員 劉國華
二〇二〇年四月二十一日
書記員 張艷霞
