案??由 詐騙
案??號 （2020）冀01刑終298號
河北省新樂市人民法院審理河北省新樂市人民檢察院指控被告人趙某某犯詐騙罪、侵犯公民個人信息罪，被告人趙某某犯詐騙罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0184刑初421號刑事判決。宣判后，被告人趙某某、趙某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，聽取上訴人及辯護人意見，認為事實清楚，且無新的證據(jù)，決定以不開庭方式審理了本案。現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定，自2018年3月份至5月份，被告人趙某某、趙某某伙同趙玉光（已起訴）、趙某某等人用假的工藝品冒充真品，以打電話的方式實施詐騙。期間趙某某在網(wǎng)上購買公民個人信息，趙某某、趙某某利用公民信息以打電話的方式，冒充北京收藏公司工作人員實施詐騙，趙玉光負責取貨、發(fā)貨，該四被告人分工負責實施詐騙，共騙取246310元。
另查明，被告人趙某某于2019年8月6日到新樂市公安局投案。
上述事實，原審法院認為有順豐速遞單號、微信聊天記錄、電子對賬單、辨認筆錄、司法鑒定意見書、被害人陳述、被告人供述等證據(jù)證實而予以認定。
原審法院根據(jù)上述事實和相關法律規(guī)定，以詐騙罪判處被告人趙某某有期徒刑五年七個月，并處罰金人民幣七萬元；以詐騙罪判處被告人趙某某有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣五萬元；責令被告人趙某某、趙某某與同案犯趙玉光（另案判決）共同退賠被害人人民幣二十四萬六千三百一十元。
原審被告人趙某某上訴提出：其只是幫趙玉光購買了100條電話信息，既沒有打過電話，也沒有發(fā)過貨，也沒有出過單，246310元是其退出后產(chǎn)生的額度，故所起作用都非常小，也無獲利，其家庭當時困難，因法律意識淡薄，迫于生活壓力而誤入歧途，一審判處過重，望從輕改判。
原審被告人趙某某上訴及其辯護人辯護提出：上訴人只是受雇傭的打工者，只拿工資，并未參與分贓，應按從犯對待，且上訴人系自首，但未體現(xiàn)從輕、減輕處罰精神。
趙某某的辯護人另提出：本案缺少被害人陳述，不能排除該部分數(shù)額是否為詐騙數(shù)額；本案未就所售物品進行鑒定，是否均為假冒產(chǎn)品存疑；趙某某系有自首情節(jié)，應從輕、減輕處罰；趙某某參與詐騙數(shù)額不應按246310元認定。
經(jīng)審理查明，本院認定上訴人趙某某、趙某某犯詐騙罪的案犯罪事實與一審相同。
另查明：趙某某于2019年8月6日9時許到新樂市投案，于2020年5月9日上繳罰金50000元、退賠違法所得3000元。
趙某某、趙某某犯詐騙罪的證據(jù)經(jīng)過一審質(zhì)證，二審核實，合法有效，本院予以確認。認定趙某某自首的證據(jù)有偵查機關出具的到案經(jīng)過，以及趙某某的供述予以證實；趙某某上繳罰金及退賠違法所得的證據(jù)有繳款憑證予以證實。
針對上訴人的上訴意見及辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：
關于趙某某上訴所提其只是幫趙玉光購買了100條電話信息，既沒有打過電話，也沒有發(fā)過貨，也沒有出過單，246310元是其退出后產(chǎn)生的數(shù)額，故所起作用都非常小，也無獲利，其家庭當時困難，因法律意識淡薄，迫于生活壓力而誤入歧途，一審判處過重，望從輕改判之意見。
經(jīng)查，本案系趙某某與趙某某伙同趙玉光共同實施詐騙活動，屬共同犯罪，均應對該共同犯罪承擔責任，其提供的電話信息，系實施詐騙活動的重要前提，在犯罪中作用重要，原審量刑并無不當，其家庭困難及法律意識淡薄，均不能成為實施犯罪之理由，所提從輕改判之意見不予采納。
關于趙某某及其辯護人所提上訴人只是受雇傭的打工者，只拿工資，并未參與分贓，應按從犯對待，且上訴人具有自首，但未體現(xiàn)從輕、減輕處罰精神之意見。
經(jīng)查，原審法院對趙某某的從犯及認罪認罰之情節(jié)已予以認定，且體現(xiàn)了從寬處罰之精神，但對于趙某某主動投案的事實只作了事實認定，并未結合其如實供述之情節(jié)認定為自首，在量刑時未予以評價，量刑時應一并予以考慮。
關于趙某某的辯護人所提本案缺少被害人陳述，不能排除該部分數(shù)額是否為詐騙數(shù)額之意見。
經(jīng)查，趙某某伙同他人實施詐騙的犯罪數(shù)額有對賬單及司法鑒定意見書等證據(jù)證實，并有趙玉光、趙某某1等人的供述相印證，被害人的陳述只是證據(jù)的一種，在其他證據(jù)確實、充分的情況下，被害人陳述是否齊全并不影響犯罪事實的認定，故所提不予采納。
關于趙某某的辯護人所提本案未就所售物品進行鑒定，是否均為假冒產(chǎn)品存疑之意見。
經(jīng)查，本案所售物品雖未進行鑒定，但被告人的供述已相互印證了涉案行騙物品的來源及真實性，且被告人對于行騙行為也予以承認，故所提不予采納。
關于趙某某的辯護人所提趙某某參與詐騙數(shù)額不應按246310元認定之意見。
經(jīng)查，本案系趙某某伙同他人共同實施犯罪，系共同完成，只是分工不同，共同犯罪人均應對該共同犯罪數(shù)額承擔責任，所辯不予采納。
本院認為，上訴人趙某某、趙某某伙同他人，通過撥打電話的電信手段，對不特定多數(shù)人實施詐騙，金額巨大，趙某某、趙某某之行為已構成詐騙罪。原審審判程序合法，認定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。對于趙某某從輕改判之上訴意見，因理據(jù)不足而不予采納；對于趙某某有自首情節(jié)，未從輕處罰之上訴意見，經(jīng)查屬實，且原審確未予以考慮，應從輕改判；對于趙某某在二審審理期間主動退贓及主動上繳罰金之悔罪情節(jié)，應予認定，并根據(jù)趙某某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法判處；對于趙某某及辯護人的其他從輕改判之意見，因理據(jù)不足而不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項、第（三）項、第二百四十四條及《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條、第七十二條的規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省新樂市人民法院（2019）冀0184刑初421號刑事判決第一項中對趙某某犯詐騙罪的定罪、量刑及執(zhí)行刑期部分，以及第二部分對趙某某的定罪部分；
二、撤銷河北省新樂市人民法院（2019）冀0184刑初421號刑事判決第二項中對趙某某的量刑及執(zhí)行刑期部分，以及第三項違法所得的處置部分；
三、上訴人趙某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納）
四、責令上訴人趙某某、趙某某就伙同他人共同違法所得的二十四萬六千三百一十元中各自所得部分予以退賠，發(fā)還被害人（其中趙某某已退賠人民幣三千元）。
本判決為終審判決。
審判長 程振生
審判員 張瑞征
審判員 彭 沖
二〇二〇年五月二十八日
書記員 李佳琪
