案??由 詐騙
案??號 （2020）冀04刑終443號
河北省成安縣人民法院審理河北省成安縣人民檢察院指控被告人張某犯詐騙罪一案，于2020年6月17日作出（2020）冀0424刑初76號刑事判決。原審被告人張某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取辯護人的意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定，田某在林里堡村路口開的“朝陽日化百貨”門市有一臺ＰＯＳ機，有幫人代刷信用卡的業(yè)務(wù)，2015年3月份張某來到田某的門市上，讓田某幫忙通過ＰＯＳ機從張某的信用卡代刷一部分現(xiàn)金，田某收取一定的手續(xù)費，兩人認(rèn)識后，3月30日張某因經(jīng)濟緊張，無法償還信用卡內(nèi)的欠款，謊稱讓田某替其一張中國光大銀行的信用卡代還35000元，并承諾給田某350元手續(xù)費。張某將該信用卡抵押給田某，并告訴其信用卡密碼，并且告訴田某還款后，不要馬上將35000元取出來，當(dāng)田某分兩次存入張某信用卡35000元后，張某隨即將該信用卡掛失，并不再使用留給田某的手機號，以此騙取田某人民幣35000元。案發(fā)后被告人張某于2015年8月15日退賠被害人田某35000元，被害人田某表示諒解被告人張某。2015年8月18日被告人張某向成安縣公安局投案，并如實供述了犯罪事實。被告人張某被公安機關(guān)移送審查起訴期間脫逃，2020年2月1日被邯鄲市公安局復(fù)興區(qū)分局勝利橋派出所抓獲歸案。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1、被害人田某陳述，2015年3月29日，張某到其在成安縣有所為路林里堡村口經(jīng)營的“朝陽日化百貨”店內(nèi)，要求用其ＰＯＳ機刷現(xiàn)金。其刷出8060元，收取張某60元手續(xù)費。3月30日，張某在其店內(nèi)刷現(xiàn)金5200元，其收取張某60元手續(xù)費，然后張某讓其代還25000元，然后第二天可取走，許諾付150元手續(xù)費，并將銀行卡留于店內(nèi)，還告知其密碼。當(dāng)天其通過轉(zhuǎn)賬向該卡還款25000元。下午5時，張某打電話稱還需代還10000元，其就又通過轉(zhuǎn)賬向該卡還款10000元。第二天其通過張某留下的銀行卡刷取代還的現(xiàn)金時，發(fā)現(xiàn)密碼不對，張某的電話也關(guān)機了，其意識到自己被騙了。
2、證人馮某證言，證明其丈夫田某代張某還款35000元后，發(fā)現(xiàn)張某所留銀行卡被掛失，電話也打不通了。
3、被害人田某對被告人張某的辨認(rèn)筆錄、證人馮某對被告人張某的辨認(rèn)筆錄。
4、被害人田某代還賬單及交易記錄。
5、被告人張某簽字的還款證明。
6、被害人田某的收款收據(jù)及諒解書。
7、成安縣人民檢察院辦案說明（證明被告人張某脫逃）、邯鄲市公安局復(fù)興區(qū)分局勝利橋派出所抓獲證明。
8、河北省邯鄲市復(fù)興區(qū)人民法院（2011）復(fù)刑初字第118號刑事判決書，被告人張某犯故意傷害罪，判處有期徒刑六個月。刑期自2011年7月22日起至2012年1月21日止。
9、被告人張某供述，其是來投案自首的，2015年3月份左右，其來成安找朋友玩時發(fā)現(xiàn)有所為小區(qū)西邊路北有一個超市，能夠代刷信用卡。于是其在該店內(nèi)先后刷取現(xiàn)金兩次，第一次8060元，第二次5260元，該店共收其120元手續(xù)費。第二次在刷完現(xiàn)金后將其一張中國光大銀行的信用卡留給了田某，讓田某代還35000元現(xiàn)金，并許諾給田某350元手續(xù)費，同時告知田某在代還后第二天可以刷出來。其當(dāng)時就不想還田某錢了，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)田某代還35000元到賬后，其就向光大銀行掛失了信用卡，然后去云南玩了。其回到邯鄲后才得知田某報警了，于是就想辦法借了35000元，在2015年8月15日還給了田某。
河北省成安縣人民法院認(rèn)為，被告人張某以非法占有為目的，隱瞞事實真相騙取田某人民幣35000元，其行為構(gòu)成詐騙罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人張某提出其已經(jīng)退賠被害人經(jīng)濟損失，并得到諒解的意見，予以采納；提出的其系投案自首，其不是累犯的意見與法律規(guī)定不符，不予采納。辯護人提出的被告人張某已經(jīng)退賠被害人，得到了被害人諒解，且未給被害人造成經(jīng)濟損失，并當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，請求法庭對被告人張某從輕處罰的意見予以采納；提出的被告人構(gòu)成自首的意見與《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定相沖突，不予采納；請求對被告人張某宣告緩刑的意見與《中華人民共和國刑法》第七十四條相沖突，不予采納。被告人張某在刑滿釋放后五年內(nèi)又犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人張某能夠積極退賠被害人損失，并得到諒解，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。公訴機關(guān)提出的要求對被告人張某判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元的意見適當(dāng)合法，依法予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十五條、第七十四條的規(guī)定，判決如下：被告人張某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
上訴人（原審被告人）張某上訴提出其監(jiān)視居住期間應(yīng)折抵刑期；其未接到過辦案單位的通知，沒有逃跑，應(yīng)認(rèn)定有自首情節(jié)；原判量刑重。
經(jīng)審理查明，原判決認(rèn)定上訴人（原審被告人）張某于2015年3月30日采取讓被害人田某代還信用卡欠款后，再將信用卡掛失的手段，騙取田某35000元。田某報案后，張某已退賠35000元，并于2015年8月18日到公安機關(guān)投案的事實清楚，有被害人田某陳述、證人馮某證言、被告人張某供述、辨認(rèn)筆錄、代還賬單及交易記錄、收款收據(jù)及諒解書、到案證明、前科判決書等證據(jù)予以證實。上述證據(jù)已經(jīng)一審?fù)徺|(zhì)證，予以確認(rèn)。
對于上訴人（原審被告人）張某上訴提出其未接到過辦案單位的通知，沒有逃跑，應(yīng)認(rèn)定有自首情節(jié)的意見，經(jīng)查，張某于2015年8月18日到公安機關(guān)投案并如實供述詐騙犯罪事實的情節(jié)有其當(dāng)天的供述以及成安縣公安局提請批準(zhǔn)逮捕書、起訴意見書等所證實，足以認(rèn)定。卷中并無足夠證據(jù)證實張某在確實接到公安、檢察機關(guān)通知的情況下拒不到案，不足以否定張某關(guān)于未接到過辦案單位的通知、沒有逃跑的辯解，故原判以張某投案后又逃跑不認(rèn)定其構(gòu)成自首不當(dāng)，該上訴意見予以采納。
對于上訴人（原審被告人）張某上訴提出其監(jiān)視居住期間應(yīng)折抵刑期的意見，經(jīng)查，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)折抵刑期。根據(jù)成安縣公安局出具情況說明，張某并非被指定居所監(jiān)視居住，故不符合該規(guī)定，原判不予折抵刑期正確，該上訴意見不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）張某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實騙取被害人35000元，其行為已構(gòu)成詐騙罪。張某系累犯，應(yīng)從重處罰；能主動退賠被害人全部經(jīng)濟損失得到諒解，并有自首情節(jié)，應(yīng)從輕處罰。對上訴人（原審被告人）張某上訴提出原判量刑重的意見，經(jīng)查，根據(jù)張某的犯罪情節(jié)、后果及所具備的法定、酌定量刑情節(jié)，以判處有期徒刑一年六個月為宜，原判決量刑不當(dāng)，予以糾正，該上訴意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十五條、第六十七條第一款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省成安縣人民法院（2020）冀0424刑初76號刑事判決對被告人張某犯詐騙罪的定罪部分；
二、撤銷河北省成安縣人民法院（2020）冀0424刑初76號刑事判決對被告人張某犯詐騙罪的量刑部分，即被告人張某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元；
三、上訴人（原審被告人）張某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年2月1日起至2021年7月30日止；罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判長 蘇軍良
審判員 夏魁利
審判員 王曉鵬
二〇二〇年八月二十五日
書記員 韓賽男
