林某業(yè)等走私普通貨物、非法經(jīng)營案-以自有外幣換匯后自用行為的性質(zhì)認(rèn)定
（2023）浙03刑初26號
人民法院案例庫 入庫編號：2024-04-1-085-001
關(guān)鍵詞
/刑事/走私普通貨物罪/非法經(jīng)營罪/買賣外匯/經(jīng)營行為/自用目的
基本案情
浙江省溫州市人民檢察院以被告人林某業(yè)、謝某蘇、鄭某、胡某、陳某慧犯走私普通貨物罪，林某業(yè)、謝某蘇犯非法經(jīng)營罪，向溫州市中級人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理查明：
一、走私普通貨物事實(shí)
2017年以來，被告人林某業(yè)與謝某達(dá)（另案處理）合股共謀，組織被告人謝某蘇、鄭某、胡某、陳某慧等人，通過水客團(tuán)伙人肉夾帶、港澳商務(wù)車夾藏或者偽報品名、直郵闖關(guān)等多種不法手段將從境外采購的化妝品等貨物走私入境，并集貨至溫州倉庫。其間，該走私團(tuán)伙將部分走私化妝品在溫州地區(qū)銷售，將部分走私化妝品通過“假直郵”方式（即與快遞公司合謀偽造郵路），以跨境直郵商品名義在其運(yùn)營的海外網(wǎng)絡(luò)店鋪銷售。
2021年7月至2021年11月，計某策（另案處理）經(jīng)被告人胡某居中聯(lián)系，通過水客團(tuán)伙人肉夾帶等方式將境外采購的化妝品走私入境。胡某共幫助計某策走私化妝品6080件，價值人民幣1604730元（幣種下同），偷逃應(yīng)繳稅款385226.7元。
經(jīng)統(tǒng)計，2017年至2021年，被告人林某業(yè)參與組織實(shí)施上述走私犯罪活動，走私入境化妝品價值172315822.36元，偷逃應(yīng)繳稅款48400670.54元；2018年5月至2021年，被告人謝某蘇受林某業(yè)、謝某達(dá)等人指使，管理走私倉庫，聯(lián)系水客清關(guān)，安排收發(fā)走私貨物，操控私人銀行賬戶收付走私款項(xiàng)、結(jié)算清關(guān)費(fèi)用等，走私入境化妝品價值104965188.16元，偷逃應(yīng)繳稅款29641948.46元；2017年1月至2018年4月，被告人鄭某受林某業(yè)、謝某達(dá)等人指使，負(fù)責(zé)收發(fā)走私貨物，與謝某達(dá)、清關(guān)人員核對到貨數(shù)量，代收走私貨款、支付清關(guān)費(fèi)用等，走私入境化妝品價值67350634.2元，偷逃應(yīng)繳稅款18758722.08元；2018年5月至2021年，被告人胡某受謝某蘇等人安排，聯(lián)系水客清關(guān)，收發(fā)走私貨物等，走私入境化妝品價值106569918.16元，偷逃應(yīng)繳稅款30027175.16元；2017年6月至2021年，被告人陳某慧受謝某蘇等人安排，負(fù)責(zé)核對走私貨物單據(jù)、結(jié)算費(fèi)用、出入庫登記等，走私入境化妝品價值163627846.36元，偷逃應(yīng)繳稅款46029078.66元。
二、非法經(jīng)營事實(shí)
2017年以來，被告人林某業(yè)、謝某達(dá)（另案處理）走私團(tuán)伙在網(wǎng)絡(luò)平臺上經(jīng)營某海外旗艦店時，其掌握的境外賬戶收取了大量歐元、美元等外匯。其間，林某業(yè)、謝某達(dá)利用其聯(lián)系控制的香港某貿(mào)易公司賬戶、香港某實(shí)業(yè)公司賬戶等境外賬戶，組織被告人謝某蘇等人實(shí)施非法買賣外匯活動。謝某蘇等人聯(lián)系有換匯需求的客戶，以當(dāng)天現(xiàn)匯買入價銷售歐元、美元等外幣，通過偽造換匯客戶與香港某貿(mào)易公司、香港某實(shí)業(yè)公司虛假采購發(fā)票，指使財務(wù)人員將外幣付至客戶指定的境外賬戶，同時使用其控制的多個境內(nèi)私人銀行賬戶收取客戶等額人民幣換匯款。2019年9月至2022年5月，林某業(yè)、謝某達(dá)走私團(tuán)伙通過上述方式買賣外匯，總計 22944075.13歐元、84493美元，折合人民幣1.79 億余元。
2020年8月至2022年5月期間，謝某蘇在明知計某（另案處理）從事走私化妝品入境犯罪的情況下，幫助計某聯(lián)系跨境兌付走私款。謝某蘇利用其所在林某業(yè)走私團(tuán)伙控制的香港賬戶，幫助計某支付歐元給他人控制的荷蘭公司賬戶，并偽造相關(guān)合同、發(fā)票以掩飾匯兌事實(shí)，同時利用其所在團(tuán)伙控制的私人銀行賬戶回收人民幣換匯款。經(jīng)統(tǒng)計，謝某蘇替計某累計匯款491萬歐元，折合人民幣3723萬余元。2019年至2022年期間，謝某蘇除了幫助計某跨境兌付走私貨款外，還利用上述境外賬戶幫助他人買賣外匯，金額共計188萬歐元，折合人民幣1300余萬元。
浙江省溫州市中級人民法院于2023年12月29日作出（2023）浙03刑初26號刑事判決，以走私普通貨物罪分別判處被告人林某業(yè)、謝某蘇、鄭某、胡某、陳某慧有期徒刑十二年至二年不等，并對陳某慧適用緩刑；同時，對各被告人并處罰金人民幣二千萬元至十萬元不等。宣判后，沒有上訴、抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：被告人林某業(yè)、謝某蘇等人結(jié)伙從境外走私普通貨物入境，偷逃進(jìn)口環(huán)節(jié)應(yīng)繳稅額特別巨大，其行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪。本案爭議焦點(diǎn)在于被告人林某業(yè)、謝某蘇的換匯行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號）第二條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”該條所規(guī)制的行為主要有以境內(nèi)直接交易形式實(shí)施的倒買倒賣外匯行為（此類錢莊俗稱為“換匯黃?！保┖鸵跃硟?nèi)外“對敲”方式進(jìn)行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行為（此類錢莊俗稱為“對敲型”地下錢莊）。需要注意的是，無論是何種形式的非法買賣外匯行為，在適用非法經(jīng)營罪時均應(yīng)當(dāng)要求具有“以營利為目的”。本案中，被告人林某業(yè)等人用于換匯的外幣主要來源于跨境電商業(yè)務(wù)經(jīng)營所得，換匯所得人民幣主要用于自身經(jīng)營，沒有將“換匯”作為營收手段。雖然有證據(jù)反映換匯所得去向涉及走私，但以自用為目的不以合法為限，故不屬于非法經(jīng)營罪的評價范圍；而通過換匯獲得少量利益的實(shí)際“盈利”結(jié)果，不能反向推導(dǎo)具有“營利”目的。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，林某業(yè)、謝某蘇客觀上沒有實(shí)施經(jīng)營行為，主觀上不以營利為目的，與通過提供換匯服務(wù)，倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯，從中抽取手續(xù)費(fèi)、匯率差價并將此作為主要收入來源的換匯黃牛、地下錢莊等主體，存在明顯區(qū)別，其非法換匯行為不屬于刑法意義上的非法買賣外匯行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。故而，公訴機(jī)關(guān)指控林某業(yè)、謝某蘇構(gòu)成非法經(jīng)營罪不成立，依法不予支持。
經(jīng)綜合考慮各被告人在共同犯罪中的作用、犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、再犯危險等情節(jié)，法院依法作出如上裁判。
裁判要旨
1.對非法買賣外匯行為適用非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)要求行為人主觀上以營利為目的。行為人以自用為目的，將自有外幣進(jìn)行非法換匯，依法不以非法經(jīng)營罪論處。
2.對于以營利為目的，不能以實(shí)際盈利為由反向推導(dǎo)。從實(shí)踐來看，大部分換匯者規(guī)避國家規(guī)定的換匯場所，多含有貪圖低匯率或手續(xù)費(fèi)等因素，故換匯者多可能有實(shí)際獲利，但不能據(jù)此徑直推定營利目的。
3.以自用為目的，既包括生產(chǎn)經(jīng)營、日常消費(fèi)等合法用途，也包括用于償還賭債等非法用途。只要換匯者不是通過換匯開展經(jīng)營性活動，換匯所得款項(xiàng)的具體用途并不影響對“自用”的認(rèn)定。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第225條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕1號）第2條
一審：浙江省溫州市中級人民法院（2023）浙03刑初26號刑事判決（2023年12月29日）
