《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究和說明問題，如有侵權(quán)，立即刪除。
[第1558號(hào)]丁某圣、王某受賄、貪污案
——國家工作人員與請(qǐng)托人互送大額財(cái)物以及套取銀行營銷費(fèi)用的性質(zhì)認(rèn)定
二 、主要問題
(一)國家工作人員與請(qǐng)托人互送大額財(cái)物情形中，如何區(qū)分“禮尚往來”與受賄行為?
(二)具有夫妻關(guān)系等特定關(guān)系的國家工作人員應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定共同
(三)銀行國家工作人員利用職務(wù)便利套取營銷費(fèi)用的行為系貪污還 是僅構(gòu)成違紀(jì)違規(guī)?
三 、裁判理由
(一)國家工作人員與請(qǐng)托人互送大額財(cái)物的性質(zhì)認(rèn)定
《禮記 · 曲禮上》有言，“禮尚往來，往而不來，非禮也；來而不往， 亦非禮也?！北３终?、適度的人情往來符合約定俗成的社會(huì)交往規(guī)則。 本案中，被告人丁某圣、王某與何某之間就存在互送大額財(cái)物的情形， 且丁某圣提出系禮尚往來而非受賄。如何把握二者的界限，對(duì)于正確認(rèn) 定互送財(cái)物行為的性質(zhì)具有重要意義。
受賄罪的核心在于權(quán)錢交易，即收受財(cái)物行為與國家工作人員的職 務(wù)行為存在對(duì)價(jià)關(guān)系；禮尚往來則系基于人情世故建立在平等主體之間 的社交規(guī)范，來往的皆是正常的私人利益，與國家工作人員的職務(wù)行為無關(guān)。判斷交往雙方互送財(cái)物的行為系禮尚往來還是權(quán)錢交易，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照受賄罪的構(gòu)成要件，從交往雙方的關(guān)系、互送財(cái)物的目的和時(shí)機(jī)、 互送財(cái)物的價(jià)值、是否存在一方利用職權(quán)便利為請(qǐng)托人謀取利益等方面綜合判斷。
1.審查互送財(cái)物雙方的關(guān)系，判斷二者是否具有人情交往的感情基礎(chǔ)
從實(shí)踐來看，禮尚往來型的互送行為往往發(fā)生在親友、同學(xué)或者其他良好的私人關(guān)系之間，維系時(shí)間較長且相對(duì)穩(wěn)定；而賄賂行為可能發(fā)生在上述人員之間，也可能發(fā)生在不具備人情交往基礎(chǔ)的人員之間。在查明雙方基本交往關(guān)系的基礎(chǔ)上，還要重點(diǎn)查明國家工作人員一方及其 所在單位與對(duì)方是否存在業(yè)務(wù)往來。本案中，被告人丁某圣、王某與何 某之間，系因何某與王某所在的銀行開展貸款業(yè)務(wù)以及請(qǐng)托丁某圣打招呼幫助辦理貸款業(yè)務(wù)逐漸交往密切。
2.審查雙方互送財(cái)物的目的是否具有一致性
禮尚往來型的互送行為中，國家工作人員與對(duì)方互送財(cái)物的目的是簡單純粹的且具有一致性，即在不摻雜任何職務(wù)行為與請(qǐng)托事項(xiàng)的前提下，保持正常的社會(huì)交往。當(dāng)二者互送財(cái)物目的不一致時(shí)，則可能出現(xiàn) 以下幾種情形：第一種情形是，請(qǐng)托人給予國家工作人員財(cái)物，而國家工作人員因無受賄故意而通過回送形式將收受財(cái)物或相應(yīng)價(jià)值的財(cái)物退 還給請(qǐng)托人。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事 案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定，國家工作人員收受請(qǐng)托人 財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。第二種情形是，請(qǐng)托人給予國 家工作人員財(cái)物，國家工作人員收受財(cái)物后，因自身或者與其受賄有關(guān) 聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或因?qū)嵨餃缡Ф盎厮汀毕鄳?yīng)價(jià) 值財(cái)物的，依據(jù)前述規(guī)定，不影響認(rèn)定受賄罪。第三種情形是，雙方互 送財(cái)物系為了利用對(duì)方的職務(wù)便利或影響力分別謀取利益，分別實(shí)施權(quán) 錢交易行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)分別予以評(píng)價(jià)。本案中，被告人丁某圣、王某與 何某互送財(cái)物即屬于第三種情形。在案證據(jù)反映，何某給予丁某圣、王 某夫婦財(cái)物主要系為了利用二人的職務(wù)便利及職權(quán)、地位形成的便利條 件解決貸款問題，而丁某圣、王某夫婦給予何某財(cái)物主要是為了利用何 某的人脈資源解決職務(wù)提拔、工作調(diào)動(dòng)等事宜。雙方互送財(cái)物系為了謀 取各自利益，分別實(shí)施權(quán)錢交易行為。
3.審查雙方互送財(cái)物的事由和時(shí)間是否具有對(duì)應(yīng)性
當(dāng)互送財(cái)物的事由既存在權(quán)錢交易又存在人情往來因素時(shí)，應(yīng)根據(jù) 收送財(cái)物時(shí)間與請(qǐng)托時(shí)間、謀利時(shí)間的吻合情況等，判斷二者能否截然 分離。無法明確區(qū)分的，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為受賄，對(duì)可能存在的其他因素 在量刑時(shí)酌情考慮。同時(shí)需要注意的是，禮尚往來型互送財(cái)物中，并不 要求雙方互送財(cái)物的事由和時(shí)間必須保持一致或同步。因?yàn)閺纳鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)看，紅白喜事往往是禮尚往來的常見事由，但因受到年齡、經(jīng)歷等因素的影響，客觀上很難保證雙方在操辦紅白喜事的時(shí)間上具有同步性。國 家工作人員因紅白喜事等事由先行收受請(qǐng)托人禮金，如果其在送禮者之 后出現(xiàn)類似事由時(shí)回饋了相當(dāng)數(shù)額的禮金，即使事由不完全一致、時(shí)間 亦不同步，一般仍可納入禮尚往來范疇。本案中，何某從2011年左右開 始給予被告人丁某圣、王某財(cái)物，該起始時(shí)間與何某在廣發(fā)銀行長寧支 行開始有貸款業(yè)務(wù)的時(shí)間相對(duì)應(yīng)；而丁某圣、王某則是在2014年左右開 始給予何某財(cái)物，該起始時(shí)間與二人請(qǐng)托何某幫忙協(xié)調(diào)解決丁某圣職務(wù) 提拔的時(shí)間相吻合。此外，即使丁某圣、王某夫婦與何某之間存在一定 人情往來因素，但根據(jù)在案證據(jù)無法明確區(qū)分，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)，量刑時(shí) 酌情考慮。
4.審查雙方互送財(cái)物的價(jià)值并判斷二者是否具有相當(dāng)性
禮尚往來型互送財(cái)物中，涉及的財(cái)物價(jià)值相對(duì)較小，且雙方送予對(duì) 方的財(cái)物價(jià)值大致是相當(dāng)?shù)摹６V賂情形中，涉及的賄賂財(cái)物價(jià)值普遍 較高，且超出了一般人際交往的認(rèn)知水平。實(shí)踐中，如國家工作人員給 予對(duì)方的財(cái)物與對(duì)方給予國家工作人員的財(cái)物價(jià)值相差較大，且國家工 作人員利用職權(quán)便利為對(duì)方謀取利益的，應(yīng)認(rèn)定為受賄。本案中，整體 來看，何某給予被告人一方的財(cái)物價(jià)值要明顯高于丁某圣、王某給予何 某的財(cái)物價(jià)值。
綜上，雖然被告人丁某圣、王某與何某之間存在互送大額財(cái)物的情形，但仍應(yīng)整體上評(píng)價(jià)為受賄行為。
(二)具有夫妻關(guān)系等特定關(guān)系的國家工作人員共同受賄的認(rèn)定
根據(jù)共同犯罪的構(gòu)成要件，同時(shí)結(jié)合《最高人民法院、最高人民檢 察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條有 關(guān)特定關(guān)系人收受財(cái)物后認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意情形的規(guī)定， 具有夫妻等特定關(guān)系的國家工作人員是否構(gòu)成共同受賄，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人是否共同為請(qǐng)托人謀取利益、是否共同收受請(qǐng)托人財(cái)物、是否知道后 未退還與上交等因素綜合判斷。實(shí)踐中，均具有國家工作人員身份的夫 妻雙方認(rèn)定為共同受賄的情形主要有：第一種情形是共同利用夫妻雙方 職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，共同收受請(qǐng)托人財(cái)物的；第二種情形 是共同利用夫妻雙方職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，一方收受了請(qǐng)托 人財(cái)物，另一方知情的；第三種情形是一方對(duì)另一方利用職務(wù)上的便利 為請(qǐng)托人謀取利益明知，且共同收受了請(qǐng)托人的財(cái)物的。
本案中，被告人丁某圣、王某夫婦均具有國家工作人員身份，根據(jù) 雙方是否系共同收受、共同提供幫助還是一方幫助、一方收受財(cái)物后另 一方是否知情等，是否認(rèn)定為共同受賄，分為以下三種情況。
第一種情況是，丁某圣、王某夫婦共同收受請(qǐng)托人財(cái)物，且均利用職務(wù)便利或職權(quán)、地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取利益。如丁某圣、 王某夫婦于2016年、2018年、2019年分別收受虞某給予的普洱茶，2018 年、2012年分別收受葉某給予的普洱茶、象牙瓶，均屬于上述第一種情形，應(yīng)認(rèn)定為共同受賄。
第二種情況是，丁某圣、王某夫婦具有共同收受財(cái)物的行為，但是僅丁某圣一方為請(qǐng)托人提供幫助，而王某對(duì)丁某圣為請(qǐng)托人提供幫助的事實(shí)知情。丁某圣、王某收受某監(jiān)理公司100萬元的事實(shí)就屬于該種情 況。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用 法律若干問題的意見》第七條之規(guī)定，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀， 由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物 后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。該節(jié)事實(shí)中，盡管某監(jiān)理公 司提出請(qǐng)托的對(duì)象系丁某圣，但丁某圣將意圖利用職權(quán)、地位形成的便 利條件，為某監(jiān)理公司承攬業(yè)務(wù)提供幫助并從中收取好處費(fèi)告知王某； 王某對(duì)此表示支持，并為后續(xù)收取好處費(fèi)積極出謀劃策，提供幫助，賄賂款最終也被二人用于家庭開銷及裝修房子等，符合前述規(guī)定的要件， 故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成共同受賄。
第三種情況是，丁某圣一方收受財(cái)物，王某事后對(duì)此知情。判斷二 人是否構(gòu)成共同受賄，應(yīng)當(dāng)看王某之前是否利用職務(wù)便利為行賄方提供幫助：提供幫助的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成共同受賄；未提供幫助的，則不宜認(rèn) 定為共同受賄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事 案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，“特定關(guān)系人索取、收受 他人財(cái)物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作 人員具有受賄故意?！敝劣谔囟P(guān)系人是否系國家工作人員，不影響共同受賄的認(rèn)定。本案中，丁某圣與王某二人既是國家工作人員，同時(shí)對(duì)于 對(duì)方也系特定關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)適用前述規(guī)定。丁某圣于2013年元旦在香港 收受虞某普洱茶，2011年、2012年、2017年共四次收受葉某普洱茶，均 系單獨(dú)收受，而后告知王某。在案證據(jù)證實(shí)，這些財(cái)物系虞某、葉某請(qǐng) 托二人幫助解決貸款問題或承攬金融檔案存儲(chǔ)業(yè)務(wù)所送，王某利用職務(wù) 便利、丁某圣利用職權(quán)地位形成的便利條件，共同為二人請(qǐng)托事項(xiàng)提供 了幫助。盡管部分財(cái)物系丁某圣單獨(dú)收受，但王某對(duì)此知情并共同占有， 故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同受賄。
(三)銀行國家工作人員利用職務(wù)便利套取營銷費(fèi)用的認(rèn)定
盡管本案被告人王某未對(duì)其套取營銷費(fèi)用的性質(zhì)提出異議，但實(shí)踐 中對(duì)于銀行國家工作人員套取營銷費(fèi)用的行為系貪污還是違規(guī)違紀(jì)，存 在不同認(rèn)識(shí)。一些銀行國家工作人員常常以銀行分配的營銷費(fèi)用屬于個(gè) 人業(yè)績的對(duì)價(jià)體現(xiàn)、不屬于公共財(cái)物，來作為不構(gòu)成貪污罪的抗辯理由。 這里有必要在明確營銷費(fèi)用性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)此類行為的性質(zhì)予以辨析。
1.國家出資銀行營銷費(fèi)用的性質(zhì)
營銷費(fèi)用是指商業(yè)銀行在總行預(yù)算范圍內(nèi)因開展?fàn)I銷活動(dòng)所產(chǎn)生的 各項(xiàng)費(fèi)用統(tǒng)稱，主要用于開展業(yè)務(wù)宣傳、客戶維護(hù)等。關(guān)于國家出資銀 行營銷費(fèi)用的性質(zhì)，實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，營銷費(fèi)用 系根據(jù)銀行工作人員的個(gè)人業(yè)績分配，在營銷額度未使用完畢的情況下，剩余部分應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人為銀行所作業(yè)績的補(bǔ)償或獎(jiǎng)勵(lì)，視為個(gè)人財(cái)物， 由個(gè)人繼續(xù)支配、使用；而且此類行為在業(yè)內(nèi)具有一定的普遍性。
另一 種觀點(diǎn)認(rèn)為，營銷費(fèi)用屬于公共財(cái)物，在額度未使用完畢的情況下，也并非個(gè)人所有。
我們贊同第二種觀點(diǎn)。主要理由如下：
從營銷費(fèi)用的來源看，營銷費(fèi)用系總行以各分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營規(guī)模、 利息收入等作為核定標(biāo)準(zhǔn)下發(fā)的預(yù)算費(fèi)用；各分支銀行再以營銷團(tuán)隊(duì)員 工的個(gè)人業(yè)績等作為參考依據(jù)，分配相應(yīng)的營銷額度。從營銷費(fèi)用的用 途看，為滿足市場(chǎng)競(jìng)爭，商業(yè)銀行通過核定、下發(fā)、分配營銷費(fèi)用，由 營銷團(tuán)隊(duì)利用該成本幫助銀行開展宣傳、拓展業(yè)務(wù)以及維護(hù)客戶等。因 此，個(gè)人雖有使用相應(yīng)額度營銷費(fèi)用的權(quán)限，但用途必須限定在“為公 支出”的框架之內(nèi)。也就是說，銀行國家工作人員按照規(guī)定使用營銷費(fèi) 用時(shí)屬于一種“公務(wù)行為”,不能因與個(gè)人業(yè)績掛鉤而視為個(gè)人財(cái)物隨意 占有、處分。從營銷費(fèi)用的報(bào)銷及管理機(jī)制看，正是由于營銷費(fèi)用具有 “取之于公，用之于公”的屬性，因此，各大商業(yè)銀行均明確規(guī)定，營銷 費(fèi)用必須實(shí)報(bào)實(shí)銷，不得套取作為福利性收入；營銷費(fèi)用的額度雖然與 營銷業(yè)績掛鉤，且額度按月或按季度核定，但當(dāng)年度未使用完畢的部分 會(huì)作清零處理，少用營銷費(fèi)用并不會(huì)獲得獎(jiǎng)勵(lì)。從個(gè)人營銷業(yè)績的對(duì)價(jià) 看，營銷費(fèi)用額度雖與營銷業(yè)績掛鉤，但本質(zhì)上并不屬于銀行國家工作 人員在營銷過程中付出相應(yīng)勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，而是用于拓展業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶 等的對(duì)價(jià)；而個(gè)人在營銷業(yè)績中所付出的勞動(dòng)對(duì)價(jià)主要體現(xiàn)在其應(yīng)獲取 的工資之中，故營銷費(fèi)用屬于個(gè)人業(yè)績的補(bǔ)償或獎(jiǎng)勵(lì)的說法并沒有相應(yīng) 依據(jù)。因此，營銷費(fèi)用并非個(gè)人財(cái)物，而是公共財(cái)物。
2.合理區(qū)分違紀(jì)違規(guī)使用營銷費(fèi)用與貪污罪的界限
實(shí)踐中，有不少銀行國家工作人員存在“套取營銷費(fèi)用最多只是違 規(guī)違紀(jì)”等思想誤區(qū)；甚至有的辦案人員受套取手段的隱蔽性、證據(jù)材 料的欠缺性以及金融領(lǐng)域營銷的特殊性等多種因素影響，對(duì)套取營銷費(fèi)用系違規(guī)違紀(jì)還是貪污犯罪亦存在不同認(rèn)識(shí)，處理結(jié)果不盡一致。因此， 有必要在二者之間構(gòu)建一個(gè)明確的區(qū)分規(guī)則。
(1)合規(guī)使用營銷費(fèi)用的認(rèn)定。合理區(qū)分違紀(jì)違規(guī)與貪污營銷費(fèi)用 的界限，首先需要明確合規(guī)使用營銷費(fèi)用的認(rèn)定。根據(jù)各大商業(yè)銀行關(guān) 于營銷費(fèi)用的分配、使用及管理辦法，營銷費(fèi)用的合規(guī)使用需要滿足兩 方面的要件：一是“形式意義上合規(guī)”,主要體現(xiàn)在營銷費(fèi)用的支出和報(bào) 銷環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)的是程序上的要素審查。即銀行國家工作人員嚴(yán)格遵循營 銷費(fèi)用的支出流程和報(bào)銷流程，如用于報(bào)銷的發(fā)票是真實(shí)的，報(bào)銷的數(shù) 額未超出營銷費(fèi)用的額度，發(fā)票內(nèi)容系按照銀行規(guī)定開具相應(yīng)的名稱， 財(cái)務(wù)支出及報(bào)銷審批流程亦完整、規(guī)范等。二是“實(shí)質(zhì)意義上的合規(guī)”, 主要反映在營銷費(fèi)用的真實(shí)用途方面。如前所述，營銷費(fèi)用系銀行用于 拓展業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶的基礎(chǔ)性費(fèi)用，故其真實(shí)用途必須限定在“為公支 出”的框架之內(nèi)，且該項(xiàng)支出必須具有合理性。這里的“合理性”對(duì)銀 行國家工作人員使用營銷費(fèi)用提出了更高要求，它強(qiáng)調(diào)的是，銀行國家 工作人員使用營銷費(fèi)用拓展業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶的方式必須符合相應(yīng)的作風(fēng) 要求及紀(jì)律性規(guī)定，這是由行為主體所具有的國家工作人員的特殊身份 所決定的。常見的不合理情形如為迎合不良社會(huì)風(fēng)氣，使用營銷費(fèi)用維 系業(yè)務(wù)關(guān)系多建立在“違規(guī)吃喝送”等低層次的營銷方式上。
(2)違紀(jì)違規(guī)使用營銷費(fèi)用與貪污犯罪的審查認(rèn)定。貪污罪的實(shí)質(zhì) 在于國家工作人員利用職權(quán)便利使公共財(cái)物化為私有，其侵犯的是國家 工作人員職務(wù)行為的廉潔性與公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而違紀(jì)違規(guī)行為是指國 家工作人員的行為雖不構(gòu)成犯罪，但因違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律須追究紀(jì)律責(zé)任的 行為，包括侵吞公共財(cái)物尚未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，以及雖未侵吞公共 財(cái)物，但使用公共財(cái)物不符合財(cái)經(jīng)紀(jì)律、黨紀(jì)黨規(guī)的行為。具體到違紀(jì) 違規(guī)使用營銷費(fèi)用與貪污犯罪的區(qū)分認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)從形式判斷與實(shí)質(zhì)判 斷兩方面入手，認(rèn)定銀行國家工作人員的主觀目的及行為性質(zhì)。
其一，審查營銷費(fèi)用的支出和報(bào)銷在形式上是否合規(guī)。審查目的在于為進(jìn)一步查明營銷費(fèi)用去向的真實(shí)性、合理性奠定基礎(chǔ)。實(shí)踐中，主 要根據(jù)銀行出臺(tái)營銷費(fèi)用合規(guī)使用等相關(guān)規(guī)定的時(shí)間及具體內(nèi)容審查發(fā) 票是否真實(shí)、發(fā)票載明的內(nèi)容是否屬于營銷費(fèi)用的報(bào)銷范疇、發(fā)票金額 是否與報(bào)賬系統(tǒng)錄入一致、是否經(jīng)經(jīng)辦人審批、相關(guān)附件材料是否齊全 等內(nèi)容。從實(shí)踐來看，隨著銀行營銷費(fèi)用的管理制度日益規(guī)范和完善， 為規(guī)避組織調(diào)查，絕大多數(shù)違紀(jì)違規(guī)使用營銷費(fèi)用與貪污營銷費(fèi)用的情 形，從形式上看均是合規(guī)的，只有極少數(shù)案件存在通過偽造發(fā)票報(bào)銷營 銷費(fèi)用、簡化支出及報(bào)銷流程等形式不合規(guī)的情形。
其二，審查營銷費(fèi)用的真實(shí)用途及去向。對(duì)營銷費(fèi)用的去向進(jìn)行穿 透式審查，是判斷銀行國家工作人員主觀上是否具有非法占有公共財(cái)物 目的的關(guān)鍵所在。實(shí)踐中，主要從報(bào)銷事由、報(bào)銷票據(jù)反映的內(nèi)容、錢 款流向(包括銀行與銀行國家工作人員之間、銀行國家工作人員與開具 發(fā)票的主體之間因營銷活動(dòng)產(chǎn)生的錢款往來情況)、相關(guān)營銷服務(wù)的履行 情況以及相關(guān)主體的言詞證據(jù)等人手，查明營銷費(fèi)用的真實(shí)去向。經(jīng)審 查，可能存在以下幾種可能性：①前述證據(jù)能夠證實(shí)營銷費(fèi)用確實(shí)被用 于拓展銀行業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶的，即可排除銀行國家工作人員主觀上具有 非法占有公共財(cái)物的目的，不構(gòu)成貪污罪；是否存在違紀(jì)違規(guī)行為或者 其他犯罪行為，則需要進(jìn)一步根據(jù)營銷方式是否具有合理性等進(jìn)行判斷。 ②前述證據(jù)證實(shí)部分營銷費(fèi)用被用于拓展銀行業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶，剩余部 分流向銀行國家工作人員個(gè)人的，此時(shí)需要進(jìn)一步查明營銷費(fèi)用流向個(gè) 人的原因，即查明是否系通過職務(wù)便利將未使用完畢的營銷額度侵吞， 還是因存在先行墊付營銷費(fèi)用等特殊原因而流向個(gè)人賬戶。③部分營銷 費(fèi)用由銀行國家工作人員通過職務(wù)便利侵吞，達(dá)到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn) 定構(gòu)成貪污罪；未達(dá)到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定為違紀(jì)違規(guī)行為。
具體到本案，被告人王某套取營銷費(fèi)用的行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。 理由是：其一，王某作為國家出資銀行的領(lǐng)導(dǎo)干部，具有國家工作人員身份，符合貪污罪的主體要件。其二，根據(jù)廣發(fā)銀行針對(duì)營銷費(fèi)用的使用、管理等相關(guān)規(guī)定，營銷費(fèi)用必須實(shí)報(bào)實(shí)銷，不得套取作為福利性收入；營銷費(fèi)用的額度雖與營銷業(yè)績掛鉤，但當(dāng)年度未使用完的部分會(huì)作清零處理，少用營銷費(fèi)用不會(huì)獲得獎(jiǎng)勵(lì)。因此，營銷費(fèi)用額度在未依規(guī) 使用完畢的情況下，仍系公共財(cái)產(chǎn)，并不歸員工個(gè)人所有。其三，從套取手段及營銷費(fèi)用的真實(shí)去向看，王某利用擔(dān)任廣發(fā)銀行長寧支行行長 等職務(wù)便利，明知營銷費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)報(bào)實(shí)銷，仍通過虛開企業(yè)發(fā)票、報(bào)銷家庭消費(fèi)發(fā)票或購買消費(fèi)卡后再出售的方式，套取廣發(fā)銀行上海分行營銷費(fèi)用，并用于個(gè)人及家庭消費(fèi)，屬于實(shí)質(zhì)意義上的不合規(guī)情形。綜上， 應(yīng)認(rèn)定王某侵吞營銷費(fèi)用的行為構(gòu)成貪污罪。
(撰稿：上海市第一中級(jí)人民法院李長坤張亞男 審編：最高人民法院刑三庭鹿素勛)
