《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1556號]陳某箭介紹賣淫案
——為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所的行為定性
二、主要問題
如何認定為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所的行為性質(zhì)?
三、裁判理由
本案被告人陳某箭與女技師經(jīng)事先商量并約定分成，將到店內(nèi)接受服務(wù)的顧客帶至包廂，安排女技師提供服務(wù)，女技師直接與顧客達成賣淫嫖娼合意，后轉(zhuǎn)移到女技師的出租房實施賣淫嫖娼。對于陳某箭的行為性質(zhì)，審理過程中有以下兩種不同觀點。
第一種觀點認為，容留是指允許他人在自己支配的場所賣淫或者為他人賣淫提供場所的行為。被告人陳某箭在其經(jīng)營的銘軒店內(nèi)，將顧客帶至包廂，后安排女技師到包廂服務(wù)，女技師在包廂內(nèi)與嫖娼人員達成賣淫嫖娼合意。女技師與嫖娼人員發(fā)生性行為的地點雖位于女技師出租房內(nèi)，但賣淫嫖娼合意系在陳某箭店內(nèi)達成。陳某箭作為女技師上班場所的管理者，默許女技師外出賣淫并收取一定分成，但無積極主動的 “介紹”行為，故應(yīng)以容留賣淫罪定罪。
第二種觀點認為，本案賣淫場所不是在被告人陳某箭經(jīng)營的店內(nèi)， 而是在女技師租住的出租房中，房租由女技師自己承擔，陳某箭也不知道女技師出租房或賣淫地點的具體位置，不能成立容留賣淫。但本案之 所以發(fā)生系經(jīng)過陳某箭經(jīng)營的店鋪的“牽線”,應(yīng)認定為介紹賣淫罪。
我們贊同第二種觀點。作為刑法第三百五十九條的罪名，引誘、容 留、介紹賣淫罪本身是選擇性罪名，在選擇適用時本應(yīng)有比較明確的區(qū) 分，因此，司法實踐中常見組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪及引誘、容留、 介紹賣淫罪的認定爭議，少見容留賣淫罪和介紹賣淫罪的區(qū)別探討。但 是，本案引發(fā)的問題是若行為人固定為他人提供尋求賣淫嫖娼合意場所， 該行為性質(zhì)如何認定，其根源在于厘清容留賣淫罪和介紹賣淫罪的邊界。
(一)容留賣淫罪的認定
容留賣淫罪中的容留，是指行為人為他人賣淫提供場所或者其他便 利條件的行為。
1.為他人賣淫提供場所
這里所說的提供場所，是指行為人安排專供他人賣淫的處所或者其 他指定的地方。比如，在行為人長期居住地、暫時租住的房屋或者采取 欺騙手段借住的親朋好友的住處，以及其他具有長久或臨時管控力的地 點和處所。這里的場所，不僅僅限于房屋。比如，汽車、船舶等交通工 具亦可作為提供的場所。司法實踐中，應(yīng)主要考慮以下幾點：一是場所 要具有功能性，是人們能進行日?；顒拥牡胤?。二是場所要具有相對封 閉性，主要是指行為人提供一個相對隱蔽的場所，相對隔離了外界，客 觀上不容易被發(fā)現(xiàn)和干預(yù)。無人值守的廣場、街道、免費的公園等完全 開放性的公共空間，因無準入限制，不需要某個人提供，不屬于容留賣淫罪的場所。三是行為人要對場所具有支配權(quán)。支配權(quán)指的是行為人對 特定場所享有的所有權(quán)、租賃權(quán)、使用權(quán)等。一個場所能否成為刑法意 義上的容留場所，其關(guān)鍵在于當特定賣淫行為發(fā)生時行為人對該場所是 否擁有支配權(quán)，而不考慮支配權(quán)擁有時間的長短。
2.提供其他便利條件
這里所說的提供其他便利條件，是指行為人為他人賣淫提供需要的 物品、用具及其他一些條件，如為他人賣淫把風望哨、提供避孕套等。 為他人賣淫提供場所以外的其他便利條件，也是促成他人賣淫活動得以 實現(xiàn)、容留他人賣淫的一種表現(xiàn)形式，因而不能將本罪的容留狹隘地理 解為僅僅為他人賣淫提供場所。在容留賣淫中，提供便利條件作為一種 幫助行為，具有多種形式，但關(guān)鍵要判斷是否對容留賣淫行為起到實質(zhì) 性幫助，在一定程度上促進了危害結(jié)果的發(fā)生。同時，容易被忽略且值 得注意的是，容留的本意是容納、收留，是指在固定的空間和范圍內(nèi)接 收人或事物，容留行為的本質(zhì)和場所有關(guān)，提供“其他便利條件”的容 留行為對“場所”亦具有依附性，①即需要賣淫行為發(fā)生在行為人具有支 配力的場所。
有觀點認為，只要為他人賣淫提供了便利，就應(yīng)當認定容留賣淫罪。 我們認為，這種觀點不當擴大了容留賣淫罪的外延。實施容留賣淫罪的 主行為是提供場所，而容留賣淫罪中提供其他便利條件應(yīng)當與提供場所 具有不可分割性，上述便利條件是依附于場所而存在的。如果將所有提 供便利行為均認定為容留賣淫罪，不僅不符合社會公眾的一般認知，也 會導(dǎo)致司法認定中容留賣淫罪與組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、介紹賣 淫罪之間無法區(qū)分，使容留賣淫罪過度擴張。
(二)介紹賣淫罪的認定
介紹賣淫罪中的介紹，是指在賣淫者和嫖客之間牽線搭橋、溝通撮合，使他人賣淫活動得以實現(xiàn)的行為。①通常介紹人也會取得居間介紹的 報酬。賣淫是賣淫人員與嫖娼者之間的交易，具有對向性，交易的內(nèi)容 是一方提供錢財，另一方提供性服務(wù)，而介紹賣淫就是撮合這種交易， 提供賣淫人員與嫖娼者達成交易的便利。
具體而言，介紹賣淫的行為方式通常有以下兩種表現(xiàn)形式：一是行 為人事先與賣淫者達成協(xié)議，專門為一個或多個固定的賣淫者介紹嫖娼 者，行為人往往會從賣淫人員處取得介紹費用，或者借助其他方式獲取 利益，如服務(wù)行業(yè)通過介紹賣淫以招徠生意獲取更多利益；二是行為人 為不特定的賣淫者介紹嫖娼者，其先尋找嫖娼者，然后聯(lián)絡(luò)符合一定條 件的賣淫人員，居間介紹嫖娼者與賣淫者，分別從單方或雙方處取得介 紹費用。嫖娼和賣淫是一體兩面的概念，介紹賣淫與介紹嫖娼同樣存在 交織。介紹者主觀上對于賣淫嫖娼行為的發(fā)生存在故意，希望或放任結(jié)果的發(fā)生，且主觀上多為直接故意；客觀上在嫖娼者和賣淫者之間進行 斡旋或提供平臺，起到促進賣淫業(yè)的作用，同時妨害了社會管理秩序和社會風化。因此，無論是介紹賣淫還是介紹嫖娼，當該行為是為了本人 或賣淫人員的利益，表現(xiàn)出營利性、固定性、經(jīng)常性的特點時，均應(yīng)以 介紹賣淫罪論處。但這并不意味著介紹必須以營利為目的，實踐中也確 實存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介紹賣淫情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、 最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件 適用法律若干問題的解釋》再次強調(diào)“是否以營利為目的，不影響犯罪 的成立”。隨著社會發(fā)展，介紹行為從面對面“拉皮條”,逐漸演化為提供淫媒服務(wù)信息，或者提供賣淫嫖娼聯(lián)系平臺等，如通過電信、信息網(wǎng) 絡(luò)發(fā)布賣淫招嫖信息，在旅館、KTV 等娛樂服務(wù)場所散發(fā)賣淫者聯(lián)系方 式小卡片，又如明知他人賣淫而在自己經(jīng)營的場所內(nèi)放置名片、標簽、 傳單等進行廣告宣傳。
(三)兩罪的聯(lián)系與區(qū)分
由上述分析可見，主觀上，容留賣淫罪要求被告人有容留他人在自己支配的場所里進行賣淫的主觀目的；介紹賣淫罪則要求被告人有通過 自身行為或有利條件促成他人賣淫嫖娼行為得以實現(xiàn)的目的，且有反對 他人在其支配的場所里發(fā)生賣淫嫖娼行為的意思表示，或?qū)u淫嫖娼場 所并無支配力。客觀上，容留賣淫罪主要表現(xiàn)為為他人提供賣淫的場所 或者其他便利條件，而這個便利條件應(yīng)以提供場所為前提條件；介紹賣 淫罪主要表現(xiàn)是為賣淫者和嫖娼者架設(shè)橋梁，包括直接進行溝通撮合， 也包括間接聯(lián)絡(luò)、提供達成合意平臺。因此，在由行為人支配場所或關(guān) 聯(lián)一定場所的案件中，該場所承載的具體功能是兩罪區(qū)分的關(guān)鍵。如果 該場所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場所之外，或該場所并不由其支配，則應(yīng)認定為介紹賣淫 罪。例如，娛樂會所管理者將陪侍人員引見給嫖娼者“出臺”,從嫖資中 抽成。再如，賓館經(jīng)營者之外的其他人介紹賣淫者給房客。如果行為人 所支配的場所僅作為雙方賣淫嫖娼具體實施的場所，應(yīng)認定為容留賣淫罪，如出租者容納承租者在出租屋中發(fā)生賣淫行為。倘若該場所分別發(fā) 揮上述兩方面作用，因行為人具有雙重主觀故意且實施了不同行為，在 同時構(gòu)成容留賣淫罪、介紹賣淫罪的情況下，應(yīng)適用容留、介紹賣淫罪 的罪名。
具體到本案，首先，被告人陳某箭經(jīng)營按摩店，店內(nèi)女技師同時是賣淫人員，陳某箭與賣淫者商議，利用其經(jīng)營按摩服務(wù)行業(yè)招徠意欲嫖娼的男性顧客的便利條件，向嫖娼者引見賣淫者，促使賣淫嫖娼活動得以實現(xiàn)。其次，為規(guī)避容留賣淫罪的刑事責任并使賣淫嫖娼違法行為更 加隱蔽，陳某箭與賣淫者約定不能在店內(nèi)賣淫，要求賣淫者將嫖娼者帶至店外發(fā)生性行為，具體賣淫地點不由陳某箭控制，按摩店不是直接的賣淫場所。庭審中，公訴人提到了《刑事審判參考》第1312號陽某容留賣淫案。該案的案情是雙方達成賣淫嫖娼合意地點及賣淫地點均在店內(nèi)，只不過性關(guān)系尚未實際發(fā)生。案例明確了雙方達成賣淫嫖娼合意是容留賣淫罪的既未遂認定標準，并不涉及容留賣淫罪與介紹賣淫罪的區(qū)分標準。這與本案雙方達成賣淫嫖娼合意地點在店內(nèi)、賣淫地點卻在店外的案情不一致，不具有一一對應(yīng)的參照關(guān)系。最后，因店內(nèi)曾存在 “打飛機”違法行為被公安機關(guān)行政處罰，之后為逃避打擊，陳某箭與賣 淫者約定以現(xiàn)金方式從賣淫所得中收取固定提成，并將此提成稱為“出 臺費”,表明其主觀上亦將此視為提供平臺的介紹費，對介紹他人成功賣 淫持希望、追求的故意。
綜上，人民法院對被告人陳某箭以介紹賣淫罪定罪處罰，是正確的。
(撰稿：浙江省臺州市中級人民法院王永興
浙江省三門縣人民法院 王婕好 審編：最高人民法院刑二庭于同志)
