《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1544號(hào)]張某宇等集資詐騙、非法吸收公眾存款案
——在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對(duì)不能實(shí)際履行公司職責(zé)的高管的行為如何定性
二、主要問(wèn)題
在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對(duì)于名義上負(fù)責(zé) 公司全面或關(guān)鍵工作，但實(shí)際上無(wú)法實(shí)際履行相應(yīng)職責(zé)的高管，應(yīng)當(dāng)如 何定性?
三、裁判理由
在集資詐騙與非法吸收公眾存款交叉犯罪案件(以下簡(jiǎn)稱交叉犯罪 案件)中，犯罪分子為掩人耳目、逃避打擊，維持公司必要的運(yùn)營(yíng)、管 理，往往對(duì)外招聘一些人員擔(dān)任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等公司高管，讓這些高 管擁有部分運(yùn)營(yíng)及管理權(quán)限。同時(shí)，犯罪分子隱藏在公司內(nèi)部，擔(dān)任關(guān) 鍵部門負(fù)責(zé)人或不擔(dān)任任何職務(wù)但對(duì)外宣稱為“大股東”“出資人”,在 同伙的配合和幫助下，“架空”這些名義上負(fù)責(zé)全面工作或關(guān)鍵工作的高管，進(jìn)而實(shí)際控制公司關(guān)鍵權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)其集資詐騙犯罪的目的。對(duì)于 名義上負(fù)責(zé)公司全面或關(guān)鍵工作、實(shí)際上被“架空”無(wú)法履行相應(yīng)職責(zé) 的公司高管，其行為應(yīng)當(dāng)如何定性，存在以下兩種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成集資詐騙罪。公司高管只要名義上負(fù)有全面職責(zé)或關(guān)鍵職責(zé)，且能夠?qū)嶋H履行部分職責(zé)，如能夠“對(duì)內(nèi)”實(shí)施行政管 理以及“對(duì)外”代表公司實(shí)施非法吸收公眾存款宣傳行為，相關(guān)“履 職”行為即已充分表明其對(duì)公司的“掌控”程度，且其行為客觀上也已 成為集資詐騙必不可少的組成部分，足以推定其具有“非法占有”目的， 應(yīng)對(duì)公司其他人員實(shí)施的集資詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任，構(gòu)成集資詐騙罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對(duì)于不能實(shí)際履行職責(zé)的公司高管人員，即使從事了部分對(duì)內(nèi)、對(duì)外職責(zé)，也不能據(jù)此一概認(rèn)定具有“非法占有”目的，而應(yīng)深入考察、比較其已實(shí)施行為以及未履行“職責(zé)”的性質(zhì)、后果，按照疑罪從無(wú)、主客觀相一致等原則，嚴(yán)格裁判標(biāo)準(zhǔn)，將其與具有“非法占有”目的的公司實(shí)際控制人、實(shí)際管理者區(qū)分開來(lái)，依法認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)，主要理由如下。 ( 一)公司高管實(shí)際履責(zé)的認(rèn)定
從公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)以及司法實(shí)踐看，判斷公司高管能否實(shí)際履行 職責(zé)特別是關(guān)鍵職責(zé)，可從以下幾方面進(jìn)行考察。
1.考察公司設(shè)立、組成等情況
考察公司設(shè)立及組成情況，有利于查明公司實(shí)際治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而查 明公司高管能否實(shí)際履行職責(zé)。如可以分析公司成立的實(shí)際背景、發(fā)起 人情況、股東情況等，以此判斷是否存在“隱名”股東、“隱形”實(shí)際 控制人攫取公司權(quán)力等重大風(fēng)險(xiǎn)。另外，也可由此判斷公司內(nèi)部治理結(jié) 構(gòu)是否正常、公司內(nèi)控制度是否健全、是否嚴(yán)格落實(shí)公司章程及相關(guān)制 度。畢竟，公司的內(nèi)部治理環(huán)境也一定程度上影響了高管的履職可能。 在具備良好治理環(huán)境的公司，制度完善，管理順暢，運(yùn)行規(guī)范，高管、 各部門能夠各司其職、正常履職。而在作為犯罪工具的“空殼”公司中 則恰恰相反，公司內(nèi)部架構(gòu)“坍塌”,核心權(quán)力和事務(wù)掌握在少數(shù)人手中，包括名義上的高管在內(nèi)的大部分人員在業(yè)務(wù)、決策等方面成為少數(shù)人的附庸或傀儡，無(wú)法實(shí)際履行職責(zé)。
本案中，被告人劉某橋假托他人名義注冊(cè)成立澤信公司，系公司實(shí) 際發(fā)起人，曾全面負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)外招聘被告人張某宇等人 分別擔(dān)任公司總經(jīng)理、董事長(zhǎng)以及招錄公司其他部分業(yè)務(wù)人員后，退居 “幕后”擔(dān)任公司“核心”業(yè)務(wù)部門“貸款端”負(fù)責(zé)人，并直接負(fù)責(zé)對(duì) 外發(fā)放貸款業(yè)務(wù)。張某宇的實(shí)際職責(zé)、地位遠(yuǎn)在劉某橋之下。而且，涉 案公司內(nèi)部管理混亂，制度缺失，風(fēng)控虛假，內(nèi)部人員完全聽命于隱藏 于幕后的劉某橋等人，存在重大內(nèi)部治理風(fēng)險(xiǎn)，該種內(nèi)部治理環(huán)境也無(wú) 法為張某宇實(shí)際履職提供有利條件。
2.考察高管專業(yè)、任職過(guò)程等情況
在現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展及治理實(shí)踐中，企業(yè)已經(jīng)從“家族式”“個(gè)人決策 式”向“資本式”“集體決策式”轉(zhuǎn)變，由“人合”向“資合”轉(zhuǎn)變， 該種情況也催生了大量具備專業(yè)能力和知識(shí)的“職業(yè)經(jīng)理人”的存在。 考察公司高管的知識(shí)背景、從業(yè)經(jīng)歷以及入職過(guò)程，也有利于了解其能 否實(shí)際履職。從專業(yè)知識(shí)背景看，如被聘請(qǐng)擔(dān)任高管的人員具有較深的 知識(shí)背景、較高的專業(yè)管理能力和豐富的從業(yè)履歷，其對(duì)于公司對(duì)外經(jīng) 營(yíng)、內(nèi)部運(yùn)營(yíng)等狀況較為敏感，短時(shí)間內(nèi)即能發(fā)現(xiàn)公司存在的種種問(wèn)題， 進(jìn)而采取相應(yīng)措施。如該職業(yè)經(jīng)理人面對(duì)問(wèn)題長(zhǎng)期置之不理或故作不見， 未采取積極有效的措施予以糾正及避免，再抗辯其因種種原因無(wú)法在公 司實(shí)際履職，實(shí)難讓人信服。而如被聘請(qǐng)人員系不具有相關(guān)專業(yè)背景、 知識(shí)和從業(yè)經(jīng)歷的一般人員，僅因貪圖薪酬待遇而忽視風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)任所謂 “高管”職位，則存在被犯罪分子利用而無(wú)法實(shí)際履職的現(xiàn)實(shí)可能性。另 外，公司高管的入職過(guò)程也值得細(xì)究。如公司高管系公司實(shí)際發(fā)起人或 股東，又同時(shí)擔(dān)任公司重要職務(wù)， 一般而言，其必然掌握公司重要權(quán)力， 如再以不能實(shí)際履行職責(zé)為由進(jìn)行抗辯，在沒有明顯證據(jù)佐證的情況下， 很難成立。如公司高管系臨時(shí)被人招募，招募后很快入職并擔(dān)任“總裁”“總經(jīng)理”“總監(jiān)”等高管職務(wù)，在缺乏對(duì)公司內(nèi)部情況熟悉掌握以及不 能對(duì)公司內(nèi)部資源有效整合的情況下，往往無(wú)法實(shí)際履行職責(zé)，從而成 為犯罪分子推到前臺(tái)的“替罪羊”和“擋箭牌”。
本案中，相關(guān)證據(jù)顯示，張某宇系簡(jiǎn)單聽取劉某橋?qū)緲I(yè)務(wù)介紹 的幾天后即被劉某橋招錄至公司任總經(jīng)理職務(wù)，入職過(guò)程較為草率，對(duì) 公司背景和內(nèi)部狀況明顯缺乏了解，且其亦非具有專業(yè)知識(shí)的職業(yè)經(jīng)理 人，于2016年1月4日受雇擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)后，即于同年10月14日被 劉某橋等人以“不聽招呼”為由罷免。張某宇在短短數(shù)月內(nèi)實(shí)際履行 “總經(jīng)理”全面職責(zé)特別是關(guān)鍵職責(zé)的可能性不大。
3.考察高管負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)等情況
如前所述，在交叉犯罪案件中，資金轉(zhuǎn)入和流出是犯罪過(guò)程中極其 重要的一環(huán)，對(duì)資金流轉(zhuǎn)的知曉、接觸以及控制程度決定了行為人犯罪 的性質(zhì)以及在犯罪中的地位和作用。僅知曉資金轉(zhuǎn)入情況或僅掌握資金 入賬權(quán)力的人員在無(wú)證據(jù)證實(shí)其同時(shí)知曉或可以掌握資金是否支出、支 出數(shù)額以及支出去向的情況下，很難由此斷定其具有非法占有的故意， 只能以非法吸收公眾存款罪定罪量刑。如相關(guān)人員不僅知曉或掌握資金 入賬情況，且對(duì)資金支出具有審批權(quán)、決定權(quán)或知道、應(yīng)當(dāng)知道資金支 出狀況，那么主觀上對(duì)于資金去向不明或被揮霍的后果可認(rèn)定為直接故 意或間接故意，具有非法占有目的。
本案中，張某宇雖然名義上為“總經(jīng)理”,具有負(fù)責(zé)資金流轉(zhuǎn)審批的 職責(zé)，但無(wú)證據(jù)證明資金流出經(jīng)由其個(gè)人銀行賬戶或其曾以現(xiàn)金方式支 取過(guò)公司資金，資金流出亦不需要由其口頭或書面審批決定。在張某宇 無(wú)法接觸、知曉乃至控制資金流出業(yè)務(wù)的情況下，將資金被揮霍或去向 不明的后果歸罪于其有失公正。
4.考察高管謀取不法經(jīng)濟(jì)利益情況
集資詐騙作為侵財(cái)類犯罪，謀取不法經(jīng)濟(jì)利益特別是巨額不法經(jīng)濟(jì) 利益是犯罪分子最重要也是最根本的目的。是否謀取或獲取較多不法經(jīng)濟(jì)利益，可成為公司高管是否實(shí)際履行職責(zé)的佐證之一。如公司高管攫 取了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其薪酬待遇或其他非法吸收公眾存款犯罪人員違法所得的 不法經(jīng)濟(jì)利益，其再以不能實(shí)際履行職務(wù)、未參與集資詐騙進(jìn)行抗辯， 不符合常理。如公司高管僅僅獲取了與其名義薪酬一致或者并未明顯高 于其他非法吸收公眾存款犯罪人員違法所得的不法經(jīng)濟(jì)利益，則其以無(wú) 法實(shí)際履行職責(zé)、未參與集資詐騙犯罪為由抗辯則具有一定道理，可綜 合全案證據(jù)進(jìn)行總體分析把握。
本案中，經(jīng)審計(jì)并結(jié)合其他在案證據(jù)，張某宇的薪酬為月薪2萬(wàn)元左右，與涉案公司其他犯非法吸收公眾存款罪的高管薪酬基本一致，領(lǐng) 取薪酬時(shí)間不長(zhǎng)，且未取得其他超出常理的違法所得。這從側(cè)面證明了 其不能實(shí)際履行職責(zé)，并非公司實(shí)際控制人或?qū)嶋H管理人。
(二)公司高管主觀故意的認(rèn)定
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的最大區(qū)別即在于行為人主觀上 是否具有“非法占有”目的。對(duì)不能實(shí)際履職公司高管行為的定性，應(yīng) 具體分析其主觀故意，深入考察是否具有“非法占有”目的。職責(zé)既代 表權(quán)力、利益，也代表義務(wù)、責(zé)任。公司高管掌握什么權(quán)力、履行什么 職責(zé)，決定了其承擔(dān)何種義務(wù)和責(zé)任。在交叉犯罪案件中，公司業(yè)務(wù)除 “吸收”資金以及“使用”資金等重要內(nèi)容外，還有諸如行政管理、人 事安排、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)比、宣傳推廣等其他內(nèi)容。其中，對(duì)資金的管理使用是 公司內(nèi)部“關(guān)鍵”“核心”業(yè)務(wù)，而且該行為也決定了行為人是否具有 “非法占有”的目的。如《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體 應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)規(guī)定了七種可以推定 為“以非法占有為目的”的行為。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國(guó)法 院審理金融詐騙犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、最高人民檢察院2017年印 發(fā)的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》也對(duì)實(shí)踐 中可以推定為“非法占有目的”的行為進(jìn)行了列舉式規(guī)定。對(duì)上述規(guī)定提煉總結(jié)可知，相關(guān)行為均涉及對(duì)資金管理使用的關(guān)鍵職責(zé)。對(duì)于集資 詐騙犯罪分子而言，掌握相關(guān)核心業(yè)務(wù)進(jìn)而“轉(zhuǎn)移”“濫用”乃至“揮 霍”資金是其實(shí)施犯罪行為的終極目的，其必然牢牢控制住資金管理使 用的關(guān)鍵職責(zé)，并天然地排斥他人插手干預(yù)。而對(duì)于不能實(shí)際履職的高 管來(lái)說(shuō)，其名義上雖擁有全部或關(guān)鍵權(quán)力，也履行了部分內(nèi)部行政管理、 宣傳推廣非法吸收公眾存款業(yè)務(wù)等職責(zé)，但實(shí)際上卻無(wú)法接觸、了解或 控制資金管理使用這種“核心”“關(guān)鍵”業(yè)務(wù)，從而對(duì)公司實(shí)際控制人、 實(shí)際管理者“非法占有”資金的犯意缺乏了解，進(jìn)而不具有集資詐騙的 共同犯罪故意。實(shí)際職責(zé)及行為上的區(qū)別決定了二者應(yīng)承擔(dān)不同的刑事 責(zé)任。對(duì)此，《解釋》第七條第三款也明確規(guī)定，非法集資共同犯罪中部 分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故 意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
按照主客觀相一致原則，行為人對(duì)自己的危害社會(huì)行為必須具有罪 過(guò)，不能主觀歸罪，更不能客觀歸罪。因此，對(duì)于在履職過(guò)程中主觀上 知道或應(yīng)當(dāng)知道公司相關(guān)人員具有非法占有的目的，客觀上又實(shí)施了非 法吸收公眾存款行為的公司高管或?qū)嶋H控制人，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。 而對(duì)于受制于其在公司的實(shí)際職權(quán)、地位而主觀上不知或不能知道其他 人員具有“非法占有”目的，僅實(shí)施了非法吸收公眾存款行為的高管， 應(yīng)僅在非法吸收公眾存款罪主觀犯意的范圍內(nèi)對(duì)其歸責(zé)，認(rèn)定為非法吸 收公眾存款罪。
本案中，被告人張某宇作為不能實(shí)際履行職責(zé)的公司高管，其實(shí)際職責(zé)及行為決定了主觀上不具有非法占有目的，在定罪上應(yīng)將其與那些 暗中控制公司的犯罪分子區(qū)分開來(lái)，不能簡(jiǎn)單地以其系公司名義上的高 管為由直接認(rèn)定其行為構(gòu)成集資詐騙罪。同時(shí)，由于張某宇違反金融管 理法律法規(guī)，在公司中直接參與與非法吸收公眾存款有關(guān)的經(jīng)營(yíng)、管理、 宣傳推廣行為，向社會(huì)公眾吸收資金，擾亂金融秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
綜上，被告人張某宇主觀上因不具有非法占有的目的，檢察機(jī)關(guān)指控及抗訴張某宇犯集資詐騙罪不能成立。一審、二審法院以非法吸收公 眾存款罪對(duì)被告人張某宇定罪量刑是正確的。
(撰稿：天津市第三中級(jí)人民法院姚 強(qiáng) 天津市第二中級(jí)人民法院 王麗平
審編：最高人民法院刑五庭汪斌)
