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吳某軍非法經(jīng)營同類營業(yè)、對非國家工作人員行賄案
——非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體范圍及“同類營業(yè)”的理解
關鍵詞：刑事 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 主體范圍 同類營業(yè)
基本案情
被告人吳某軍，男，1971年8月10日出生，曾任農(nóng)銀國聯(lián)某投資管理有限公司總經(jīng)理。2014年10月17日被逮捕。
江蘇省淮安市人民檢察院以被告人吳某軍犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對非國家工作人員行賄罪，向淮安市中級人民法院提起公訴。
淮安市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
一、主體身份的事實
農(nóng)銀國聯(lián)某投資管理有限公司（以下簡稱農(nóng)銀國聯(lián)）設立于2011年9月30日。其股東包括：（1）無錫國某資本管理有限公司（以下簡稱無錫國某資本,國有獨資）股本占比30%。2012年12月份將30%的股份轉讓給國聯(lián)信托股份有限公司（國有控股）。（2）農(nóng)銀無錫某咨詢有限公司（以下簡稱農(nóng)銀無錫）股本占比70%。農(nóng)銀無錫系農(nóng)銀某投資有限公司（也被稱為北京總部）的子公司。農(nóng)銀某投資有限公司的股東為農(nóng)銀某控股有限公司（在香港設立，以下簡稱農(nóng)銀控股）。農(nóng)銀控股的股東為中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司和某駿公司（1份股份）。而中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司系國有控股金融企業(yè)。
吳某軍原系中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行（以下簡稱省農(nóng)行）員工，2011年 10月24日，省農(nóng)行聘任吳某軍為投資銀行部總經(jīng)理（正處級）。省農(nóng)行黨委組織部研究同意吳某軍提任正處級干部。經(jīng)省農(nóng)行黨委研究決定，以中國農(nóng)業(yè)銀行總行發(fā)文推薦的方式，推薦吳某軍為國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級）人選,2011年12月吳某軍被派至農(nóng)銀控股，任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理（正處級）。吳某軍于2011年12月31日與省農(nóng)行解除勞動合同。2011年12月22日吳某軍赴農(nóng)銀國聯(lián)任職，2012年12月5日吳某軍向農(nóng)銀控股提交了個人辭呈，2013年1月25日吳某軍簽訂了離職承諾書，2013年4月9日的農(nóng)銀國聯(lián)的董事會決議，解聘吳某軍的總經(jīng)理職務。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
1.被告人吳某軍在擔任農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理期間，利用本公司與蘇某集團接洽并提供融資服務的便利，得知蘇某集團有10億元融資需求，遂安排工作人員以蘇某集團需融資5億元立項上報北京總部。在北京總部作出暫緩決議后，吳某軍個人決定私下運作蘇某融資項目。吳某軍聯(lián)系了中國農(nóng)業(yè)銀行秦皇島分行作為資金托管行，大連銀行作為出資行，安徽某元信托有限責任公司（以下簡稱安徽某元）作為信托通道。2012年7月19日，蘇某集團與安徽某元達成10億元借款合同；相關各方也分別達成資金信托合同。吳某軍通過其朋友控制的江蘇中某擔保有限責任公司與蘇某集團簽訂財務顧問協(xié)議，收取顧問費，非法獲利7 800萬元。
2.2012年6月份，被告人吳某軍經(jīng)原農(nóng)行同事引薦，結識了某盛集團老總季某群。經(jīng)商談，初步認為可以用某盛集團“六合文化城”項目融資。吳某軍遂安排農(nóng)銀國聯(lián)工作人員和某盛集團對接，并完成項目盡職報告。2012年9月，經(jīng)北京總部審核，認為該項目有風險，未立即批準該項目。在與某盛集團接觸過程中，吳某軍得知某盛集團年底前還需融資30億元。吳某軍在未告知本公司的情況下，決定利用自己實際控制的某恩公司完成該業(yè)務。吳某軍主要聯(lián)系了某某匯智公司落實項目的資金方、過手方。以安徽某元作為信托通道和放款單位，確定了融資各方的利率。在吳某軍的斡旋下，某盛集團30億元融資項目得以落實。為確保自己收益，吳某軍將自己的收益拆分為兩部分，分別從某盛集團及安徽某元收取財務顧問費。至案發(fā)，吳某軍將本公司承攬的業(yè)務轉給其個人經(jīng)營的公司運作，非法獲利共計23 119.779 453萬元。
三、對非國家工作人員行賄罪
2012年11月份，被告人吳某軍運作某盛集團融資項目時，聯(lián)系了某某匯智公司的胡某（另案處理），由胡某負責安排出資方、名義擔保方，并與各方確定收益比例。吳某軍為了掩蓋該項目系農(nóng)銀國聯(lián)的業(yè)務，要求胡某為其保密。2012年11月底，吳某軍與胡某見面時，確定給予胡某個人好處費700萬元。吳某軍在扣除7.5萬元稅款后，由其控制的某恩公司向胡某指定的某山投資管理咨詢有限公司、某友投資管理有限公司匯款共計692.5萬元。
被告人吳某軍對公訴機關指控事實不表異議，但提出其不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。主要理由是：（1）主體不適格。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”，刑法中的“國有公司、企業(yè)”僅限于國有獨資公司、企業(yè)，而其所任職的農(nóng)銀國聯(lián)是國有控股公司。（2）其沒有經(jīng)營“同類營業(yè)”的行為。其任職的農(nóng)銀國聯(lián)的經(jīng)營范圍不包括“財務顧問業(yè)務”。
江蘇省淮安市中級人民法院于2016年12月30日以（2015）淮中刑二初字第 8號刑事判決，對被告人吳某軍以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二百萬元；以對非國家工作人員行賄罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百萬元，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣三百萬元?？垩涸诎傅姆缸锼泌E款共計292980823.13元予以沒收，上繳國庫。不足部分，繼續(xù)追繳。宣判后，被告人吳某軍提出上訴。江蘇省高級人民法院于2017年9月 6日作出（2017）蘇刑終29號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：被告人吳某軍原系省農(nóng)行員工，后被委派擔任國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)的總經(jīng)理，負責公司全面工作，符合“國有公司、企業(yè)工作人員”所要求的“經(jīng)委派”和“從事公務”的構成要件，可以被視為“國有公司、企業(yè)工作人員”。同時，吳某軍又是國有控股的農(nóng)銀國聯(lián)總經(jīng)理，符合刑法 165條“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”的規(guī)定。吳某軍的非法經(jīng)營行為，是將本應屬于農(nóng)銀國聯(lián)的交易機會據(jù)為己有，損害了農(nóng)銀國聯(lián)的利益，也損害了公司管理秩序、市場秩序，依法構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。吳某軍在非法經(jīng)營同類營業(yè)過程中，為謀取不正當利益，給予其他公司工作人員以財物，數(shù)額巨大，其行為已構成對非國家工作人員行賄罪。故一審、二審作出如上裁判。
裁判要旨
1.“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理”屬于“國有公司、企業(yè)工作人員”的特定組成部分。經(jīng)委派到國家出資企業(yè)中從事公務的人員，雖然其所任職的企業(yè)不能被認定為刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，甚至委派他的單位也不是刑法意義上的“國有公司、企業(yè)”，但其本人在符合特定條件情況下，仍可以被認定為“國有公司、企業(yè)人員”。所謂符合特定條件，主要從三個方面考察：一是委派的主體。適格的委派主體應當是國有公司、企業(yè)，或者國有控股、參股公司中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織。二是委派的實質內容。即委派是否體現(xiàn)國有單位、組織的意志。至于委派的具體形式、被委派單位是否通過特定程序對被委派人員進行任命等，均不影響委派的認定。三是是否從事公務。主要體現(xiàn)“從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。
2.是否屬于同類營業(yè)，應采取實質審查標準。“同類營業(yè)”不等于“同樣營業(yè)”，亦不以營業(yè)執(zhí)照標示的范圍為限，重點在于是否剝奪了本公司的交易機會。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第164條、第165條
一審：江蘇省淮安市中級人民法院（2015）淮中刑二初字第8號刑事判決
（2016年12月30日）
二審：江蘇省高級人民法院（2017）蘇刑終29號刑事裁定（2017年9月6日）
