2023-05-1-227-001
崔某挪用資金案
——冒用單位名義對外借款后無法歸還的行為性質(zhì)認定
關(guān)鍵詞：刑事 挪用資金罪 社會團體 冒用名義借款 表見代理
基本案情
（一）被告人崔某系中國建筑某有限公司職員；2008年4月，經(jīng)上海某行業(yè)協(xié)會與中國建筑某有限公司協(xié)商后，崔某借調(diào)至上海某行業(yè)協(xié)會信息咨詢部工作；2012年2月，崔某擔(dān)任上海某行業(yè)協(xié)會辦公室副主任，2013年1月任協(xié)會辦公室主任，2015年3月任協(xié)會副秘書長兼辦公室主任。
被告人崔某擔(dān)任協(xié)會辦公室主任期間，主要負責(zé)協(xié)會的文秘檔案、財務(wù)管理、會員管理、會費收取等；其擔(dān)任協(xié)會副秘書長期間，主要分管辦公室和信息咨詢部。
（二）2014年下半年，被告人崔某利用上述職務(wù)便利，在上海某行業(yè)協(xié)會與鴻某刻字部的印刷業(yè)務(wù)中，將協(xié)會應(yīng)支付給刻字部的印刷費用共計77 900元占為己有。
2015年1月，被告人崔某利用上述職務(wù)便利，以向鴻某刻字部支付印刷費為名，讓鴻某刻字部虛開發(fā)票，套取協(xié)會資金211 698元，崔某將其中的77 900元
（上述被其侵吞的77 900元印刷費）支付給鴻某刻字部，余款被崔某占為己有。同年4月，被告人崔某利用職務(wù)便利，采取上述虛開印刷費發(fā)票的方法，侵占協(xié)會資金98 000元。
（三）2015年3月9日，被告人崔某利用擔(dān)任協(xié)會副秘書長及辦公室主任的職務(wù)便利，擅自在其保管的蓋有印鑒的空白支票上填寫收款人為“上海某房產(chǎn)開發(fā)有限公司”（以下簡稱“某房產(chǎn)公司”），金額為350萬元，崔某將該支票作為其個人購房款交給某房產(chǎn)公司入賬（入賬時間為3月17日），從而挪用上海某行業(yè)協(xié)會資金350萬元。3月24日，被告人崔某以上海某行業(yè)協(xié)會需要資金周轉(zhuǎn)為由向康某汁借款350萬元，并以上海某行業(yè)協(xié)會名義與康某汁簽訂借款協(xié)議，將該筆借款350萬元歸還給上海某行業(yè)協(xié)會。
2015年4月14日，被告人崔某利用上述職務(wù)便利，以支付出差費用等為由，從上海某行業(yè)協(xié)會財務(wù)人員處領(lǐng)取了1張蓋有印鑒的空白支票，崔某在該支票上填寫了收款人“康某汁”，金額為360萬元，崔某將該支票交給康某汁，作為上海某行業(yè)協(xié)會歸還其前述的借款350萬元及支付借款利息10萬元。同年4月 30日，被告人崔某以上海某行業(yè)協(xié)會需要資金用于審計平賬為由向某橋公司借款360萬元，并以上海某行業(yè)協(xié)會的名義與某橋公司簽訂借款合同，將該筆 360萬元歸還給上海某行業(yè)協(xié)會。
2015年6月9日，被告人崔某利用上述職務(wù)便利，以需要支付車輛置換費用為由填寫了上海某行業(yè)協(xié)會支票申請單，從協(xié)會財務(wù)人員處領(lǐng)取了1張蓋有印鑒的空白支票，崔某在該支票上填寫金額863 400元，將該支票通過鴻某刻字部套取現(xiàn)金用于歸還其個人債務(wù)及個人花用。同年7月15日，被告人崔某利用職務(wù)便利，以需要分擔(dān)印刷費為由填寫了上海某行業(yè)協(xié)會支票領(lǐng)取申請單，從協(xié)會財務(wù)人員處領(lǐng)取了1張蓋有印鑒的空白支票，崔某在該支票上填寫了金額360萬元，將該支票作為上海某行業(yè)協(xié)會的還款交給某橋公司入賬。同年7月30日，被告人崔某以協(xié)會需要資金應(yīng)對審計為由，向廣某公司借款460萬元，并以上海某行業(yè)協(xié)會的名義與廣某公司簽訂借款合同，將460萬元中446.34萬元歸還給上海某行業(yè)協(xié)會。
2015年8月19日，被告人崔某在上海某行業(yè)協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)陪同下至上海市浦東新區(qū)人民檢察院投案，供述其挪用協(xié)會資金的事實。同年8月31日，被告人崔某向上海某行業(yè)協(xié)會退還了30萬元。同年9月7日，崔某在組織談話期間，主動供述了通過虛開發(fā)票侵吞協(xié)會資金的事實；當(dāng)日晚，上海市浦東新區(qū)人民檢察院通知崔某到案協(xié)助調(diào)查，并以崔某涉嫌貪污罪、挪用公款罪立案偵查。被告人崔某到案后如實供述了侵吞、挪用協(xié)會資金的事實。
在本院審理期間，被告人崔某退還了3 189 275萬元。
上海市浦東新區(qū)人民法院于2016年12月22日作出（2016）滬0115刑初65號刑事判決：1.被告人崔某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年；犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年六個月，決定執(zhí)行有期徒刑三年。2.退繳的贓款發(fā)還上海市某行業(yè)協(xié)會，不足部分繼續(xù)向被告人崔某追繳或責(zé)令其退賠后，發(fā)還上海市某行業(yè)協(xié)會。一審判決后，被告人未上訴，上海市浦東新區(qū)人民檢察院亦未抗訴。判決已生效。
裁判理由
法院生效判決認為，本案的爭議焦點主要在兩個方面：一是被告人崔某的主體身份是否能夠認定為國家工作人員？二是被告人崔某冒用借調(diào)所在單位的名義對外借款歸個人使用且在案發(fā)前未歸還的行為，構(gòu)成何種犯罪？
（一）被告人崔某主體身份的認定
《刑法》第93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。 ”本案中，被告人崔某系由國有公司（中建某局）借調(diào)到社會團體（某協(xié)會）的工作人員，由于某協(xié)會系非營利性行業(yè)性社會團體法人且其運作資金也主要來源于會員繳納的會費，不具備國家機關(guān)的屬性，所以被告人崔某在某協(xié)會中的職務(wù)身份不符合在國家機關(guān)從事公務(wù)人員的規(guī)定。對于其主體身份的認定就需要判斷其是否符合刑法第93條中關(guān)于“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員”的規(guī)定。
1.關(guān)于借調(diào)行為的性質(zhì)。借調(diào)指的是被借調(diào)的人員由原機構(gòu)或單位暫時 “借”到其他機構(gòu)或單位任職，以執(zhí)行指定的工作，借調(diào)雖然并非一種正式的人事制度，但是在實踐中卻是普遍存在的人員流動方式。借調(diào)與正式的調(diào)任不同，借調(diào)人員的人事關(guān)系和工資福利待遇仍保留在原單位之中，并且通常情況下，借調(diào)期滿后除非辦理正式調(diào)動手續(xù)，否則借調(diào)人員仍須返回原單位工作。
所以在本案中，由于尚未辦理正式調(diào)動手續(xù)，且在案證據(jù)也顯示，被告人的工資福利、組織關(guān)系仍掛靠在中建某局，從勞動關(guān)系的角度來看，被告人崔某仍屬于中建某局的員工。因此，對于被告人崔某主體身份的判斷需要參照是否符合受委派從事公務(wù)的特征?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）將委派界定為委任、派遣，并對其形式進行了不完全列舉，即包括任命、指派、提名、批準等，這其中并不包括借調(diào)。這些列舉的任命、指派、提名、批準等方式的詞性均具有一定的管理性和權(quán)力性的韻味，體現(xiàn)出在委派關(guān)系中，委派單位和被委派人員就委派活動之間所具有的一定的強制性的管理關(guān)系。本案中所涉及的借調(diào)關(guān)系不能認定為刑法意義上的委派。從被告人與其原單位的關(guān)系來看，中建某局對于此次人員借調(diào)既沒有黨政部門進行研究討論的會議紀要，也沒有組織人事部門出具的任免文件，在形式上缺乏認定委派行為的程序要件；從被告人原單位與借調(diào)單位的關(guān)系來看，根據(jù)某協(xié)會的章程規(guī)定，秘書處的工作人員可以由會員單位推薦，所以被告人原所屬的國有公司中建某局對于某協(xié)會人員的任用，僅有推薦的權(quán)利，而無決定委派的權(quán)力，而且在實際運行層面，中建某局作為一個會員單位，其在協(xié)會中并沒有具體的需要管理的公務(wù)，更不可能也沒有必要專門委派一名人員代表其在協(xié)會中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的公務(wù)性工作；從被告人在某協(xié)會的職務(wù)任命程序上來看，某協(xié)會的副秘書長由協(xié)會會員大會按照章程選舉產(chǎn)生，不需要報協(xié)會登記管理機關(guān)和行業(yè)主管部門批準或任命。
2.關(guān)于被告人崔某的工作職責(zé)不具有公務(wù)性。被告人崔某的工作職責(zé)是不具備公務(wù)性?！都o要》中規(guī)定對于從國有公司委派到社會團體的人員認定其從事公務(wù)人員有兩個判斷標準：其一是與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，其二是監(jiān)督管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。在本案中，首先從上海市某行業(yè)協(xié)會的屬性來分析，根據(jù)某協(xié)會章程反映，該協(xié)會系上海市某行業(yè)同業(yè)企業(yè)單位聯(lián)合組建的非營利性的行業(yè)性社團法人，工作重點是維權(quán)服務(wù)，所以某協(xié)會的屬性更多偏向于為行業(yè)內(nèi)企業(yè)服務(wù)，例如組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)和會員交流聯(lián)絡(luò)、提供咨詢服務(wù)、進行評優(yōu)評獎等，不具有公共管理屬性；并且被告人作為某協(xié)會的副秘書長，其工作職責(zé)主要是負責(zé)協(xié)會內(nèi)部管理，不具有對外性的屬性，不符合公共性的特征，不宜認定為國家工作人員。其次，該協(xié)會的運行經(jīng)費絕大部分來源于會員所繳納的會費，并無財政撥款，所以其也不具有監(jiān)督管理國有財產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。此外，根據(jù)《紀要》認定被委派人員從事公務(wù)指的是其代表國有公司在社會團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作。這條規(guī)定預(yù)設(shè)的前提即國有公司對于相應(yīng)的社會團體具有包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等在內(nèi)的一定的管理權(quán)能。但是從本案的實際來看，中建某局與某協(xié)會之間并無這樣的權(quán)力劃分關(guān)系，事實上中建某局只不過是該協(xié)會的會員單位之一。根據(jù)該協(xié)會章程第十三條的規(guī)定，會員享有的權(quán)利包括“一、本會的選舉權(quán)、被選舉權(quán)和表決權(quán)；二、參加本會的活動權(quán)；三、獲得本會服務(wù)的優(yōu)先權(quán)；四、對本會工作的知情權(quán)、批評建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)；五、入會自愿、退會自由?！庇纱丝梢姇T單位對于該協(xié)會并不存在管理的權(quán)能，進而被告人更不可能憑空產(chǎn)生公務(wù)性管理權(quán)能。
綜上，根據(jù)在案的證據(jù)不足以判定被告人崔某系國家工作人員，也不足以判定崔某系受國有公司委派到社會團體中從事公務(wù)的人員，宜認定為是非國家工作人員。
（二）對于被告人崔某冒用協(xié)會名義對外借款行為性質(zhì)的認定
被告人崔某最初著手實施的犯罪行為是挪用某協(xié)會賬上的資金用于支付本人的購房款，其后多次利用職務(wù)上的便利向他單位借款的目的也都是為了歸還挪用款，并且所借得的款項最終都進入到協(xié)會的賬戶之中，用于填補先前挪用單位資金所造成的虧空，這也表明了被告人崔某對于涉案的資金沒有永久占有的故意，在犯罪主觀方面還是宜就低認定其具有挪用的故意。被告人崔某系非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用數(shù)額較大的本單位資金歸個人使用超過三個月未歸還，應(yīng)當(dāng)認定為挪用資金罪。理由如下：
1.被告人崔某主觀上不具備永久性占有資金的犯罪故意。本案中，被告人崔某在挪用本單位的資金后，又先后三次分別從王某濤、某橋公司以及廣某公司處以某協(xié)會的名義借得錢款。從被告人雖然采用欺騙的手段、冒用單位的名義借款，但是借得的錢款主要用于歸還先前的到期債務(wù)，還按照商業(yè)慣例支付了部分借款利息，這種借新債還舊債的行為模式反映出被告人主觀上并沒有侵吞借款的故意，而且在案發(fā)前的幾次借還款周期都比較短，這些也都反映出被告人希望通過不斷的循環(huán)借貸，能夠彌補上其挪用單位資金所造成的賬目上的缺口，其主觀上還是基于僥幸的心理，妄圖利用涉案單位不甚規(guī)范的財務(wù)制度，來達到掩飾自己挪用資金的目的。此外對于被告人挪用單位資金購房行為的判斷，在本案中，被告人是以半公開的形式多次對外借款以歸還協(xié)會挪用款，協(xié)會賬目中的資金缺口一直都存在而沒有被刻意的遮蓋或隱蔽，通過一般形式的財務(wù)核查就能夠被發(fā)現(xiàn)。所以可以認定被告人對于涉案的資金只有“利用故意”，而沒有將資金永久據(jù)為己有的“排除故意”。
2.本案中的被害方應(yīng)當(dāng)是某協(xié)會。從被告人的行為外觀上看，其冒用單位的名義，并采用在借據(jù)上加蓋某協(xié)會公章的形式，使得某橋公司等單位基于錯誤的認識而出借款項。但是這些單位的借款都通過被告人后續(xù)的借款和挪用協(xié)會公款得到了償還。從犯罪的本質(zhì)來看，保護法益是現(xiàn)代刑法存在的正當(dāng)性依據(jù)，無法益侵害則無犯罪。而從本案中的法益侵害角度來看，被告人先前以虛構(gòu)事實、隱瞞真相借得的二筆借款（來自于王某濤、某橋公司）都全額予以歸還，資金出借方并未遭受實際損失，而第三筆借款方廣某公司，由于被告人所具備的某協(xié)會副秘書長的身份，以及其利用職務(wù)便利在借據(jù)上加蓋某協(xié)會公章的行為，廣某公司完全有理由相信某協(xié)會向其借款的真實性，這些都使得借款行為符合民法上表見代理的特征。對于依據(jù)表見代理關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，某協(xié)會具有償還的義務(wù)，廣某公司作為善意一方可以通過雙方協(xié)商或者民事訴訟的途徑要求某協(xié)會歸還借款，其債權(quán)能夠得到完整的救濟，因此對于廣某公司也就不存在法益侵害的現(xiàn)實后果。而縱觀本案，最終因為犯罪行為遭受損失的應(yīng)當(dāng)是某協(xié)會，由于被告人利用職務(wù)上的便利，將其個人借款行為蒙上了單位借款的面紗，單位也為此要承擔(dān)還款的義務(wù)。雖然在案發(fā)時通過被告人借款平賬，某協(xié)會在本單位財務(wù)賬目中并未直接產(chǎn)生資金被挪用的情況，但是其所承擔(dān)的債務(wù)應(yīng)視為是被告人挪用單位資金行為的延續(xù)。
3.被告人借新債歸還舊債的行為系挪用資金行為的延續(xù)。雖說從外觀上看，被告人四次直接挪用單位賬戶內(nèi)的資金后不久（間隔分別為8日、15日、50日、14日）就通過向外借款的方式進行了平賬，這幾次挪用行為時間較短，單獨予以考量乃至進行累加的話都沒有達到法律規(guī)定的挪用資金超過三個月的入罪標準。所以對于被告人的行為應(yīng)當(dāng)從整體上予以判斷，對于全案進行綜合的分析。不論被告人通過借新債歸還舊債的行為循環(huán)了多少次，也不論被告人將挪用款項填補某協(xié)會財務(wù)虧空多少次，其每次填補虧空的行為都是為了后續(xù)繼續(xù)挪用資金做準備。所以單位上的資金始終有部分資金是處于為被告人所挪用的狀態(tài)。
首先，從被告人的主觀方面來看，被告人為了支付本人的購房款，多次直接從單位賬上挪用資金，其間雖然有歸還行為，但是從整體上來看，這些歸還行為并不是被告人基于真誠悔悟、及時糾偏等善念主動放棄犯罪行為以防止危害結(jié)果的發(fā)生，而是其為了避免挪用行為被某協(xié)會發(fā)現(xiàn)而采取的補救措施，其每次還款行為都可以看作是為了下次的挪用做準備的行為，其在案發(fā)前都沒有停止挪用行為的主觀態(tài)度和客觀行為，可以推斷被告人挪用資金的犯罪故意和危害行為一直都在延續(xù)。
其次，從被告人的客觀行為來看，被告人通過以建筑的名義對外借款，雖然暫時性的彌補上了某協(xié)會賬目上的虧空，但是由于單位要對外承擔(dān)還款義務(wù)，這也可以視為是增加了某協(xié)會的消極財產(chǎn)，客觀上并未減少某協(xié)會的財務(wù)負擔(dān)，可以視為某協(xié)會的部分財物從第一次挪用（2015年3月17日）開始就始終處于為被告人非法占用的狀態(tài)，挪用單位資金的情況也一直處于延續(xù)的狀態(tài)之中并沒有消除。而且，被告人數(shù)次對外借款均是打著某協(xié)會的幌子，借款方均是出于對其職務(wù)權(quán)力的認可才出借資金，所以被告人的犯罪行為具有典型的職務(wù)性特征。
最后，關(guān)于本案的危害后果的認定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定?！北景钢斜桓嫒舜弈撤炙拇闻灿昧酥苯优灿昧四硡f(xié)會的資金，金額分別為350萬、360萬、86萬、360萬，以某協(xié)會的資金名義對外借款，金額分別為350萬、360萬、460萬，截至案發(fā)尚欠廣某公司460萬元未歸還，由于該筆借款時間為2015年7月30日，至案發(fā)時（2015年8月19日）尚不滿三個月，對于該筆借款依法不能認定為刑罰當(dāng)罰性層面的挪用資金行為，所以被告人的犯罪金額應(yīng)認定為是其挪用后超過三個月仍未歸還的360萬。
綜上，被告人崔某身為某協(xié)會工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位資金30萬余元非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；被告人崔某還利用職務(wù)便利，挪用本單位資金360萬元歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未歸還，其行為還構(gòu)成挪用資金罪。公訴機關(guān)指控的事實成立，法院予以支持。對被告人崔某應(yīng)予兩罪并罰。被告人崔某系自首，且退賠了大部分的贓款，對其所犯職務(wù)侵占罪及挪用資金罪均依法從輕處罰。
裁判要旨
1.從國有企業(yè)借調(diào)至行業(yè)協(xié)會等社會團體擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，若從其工作職責(zé)、人事關(guān)系、聘用形式等方面判斷其工作性質(zhì)不具有公共管理性質(zhì)，不能認定履行公務(wù)，則不能適用刑法第93條第2款規(guī)定認定為國家工作人員。
2.被告人挪用單位資金后，冒用單位名義以虛構(gòu)的事由向他人出具借條借款，并以新貸歸還舊債，出借人非因編造理由陷于認識錯誤而系基于被告人職務(wù)及借條簽章的信任出借款項，屬于表見代理，本單位為受害人。被告人的行為系利用職務(wù)上的便利，挪用本單位的資金歸個人使用，對其應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第271條、第272條、第67條第1款、第69條
一審：上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115刑初65號刑事判決
（2016年12月22日）
