《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1530號]上海谷潤貿(mào)易有限公司、上海睿鈞工貿(mào)有限公司、倪某鋼非法經(jīng)營案-將工業(yè)用牛羊油銷售給食用油生產(chǎn)企業(yè)的行為定性
二 、主要問題
將進(jìn)口工業(yè)用牛羊油銷售給食用油生產(chǎn)企業(yè)的行為如何定性?
三、裁判理由
食品安全關(guān)乎民生，舌尖安全無小事。少數(shù)違法犯罪分子利用非食品原料生產(chǎn)食品，司法機(jī)關(guān)既要對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)進(jìn)行查處，還需從源 頭上對明知用于食品生產(chǎn)仍提供非食品原料的行為依法進(jìn)行打擊。具體到本案，有以下四點(diǎn)需說明。
( 一)進(jìn)口工業(yè)用牛羊油不能用于食品生產(chǎn)
根據(jù)涉案產(chǎn)品進(jìn)口工業(yè)用牛羊油的相關(guān)單據(jù)、檢驗(yàn)材料、有關(guān)報告、 被告人倪某鋼的供述、證人孫某等人的證言等證據(jù)證實(shí)，被告單位谷潤公司、睿鈞公司從澳大利亞、新西蘭購入的產(chǎn)品是 “Inedible Tallow”, 中文標(biāo)簽為“進(jìn)口工業(yè)級牛羊油”,系國外工廠利用牛羊內(nèi)臟、骨頭加工而 成，專門用于工業(yè)。該產(chǎn)品在入境貨物通關(guān)單及檢驗(yàn)檢疫證明等相關(guān)材 料中注明為“已煉制的工業(yè)用牛羊油”“非食用牛羊油”,且檢疫要求中注明“進(jìn)境的牛羊油僅限于工業(yè)用”。
根據(jù)2009年食品安全法第六十二條規(guī)定，進(jìn)口的食品應(yīng)當(dāng)經(jīng)出入境 檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格后，海關(guān)憑出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)簽發(fā)的通關(guān)證明 放行。依此規(guī)定，進(jìn)口食品需經(jīng)過檢驗(yàn)檢疫合格后才能放行投入使用。 而本案中涉案進(jìn)口產(chǎn)品既非進(jìn)口食品，也未經(jīng)我國出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)進(jìn)行食品方面的檢驗(yàn)，因而應(yīng)認(rèn)為涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油當(dāng)然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能經(jīng)提煉后用于食用。
(二)被告人倪某鋼對仕明公司購入工業(yè)用牛羊油用于生產(chǎn)食用油具有主觀明知
被告人倪某鋼的供述、證人顧某章和張某富等人的證言及仕明公司 相關(guān)資料、司法鑒定材料等證據(jù)證實(shí)，仕明公司是一家生產(chǎn)加工食用動 物油脂的企業(yè)，產(chǎn)品是食用精煉牛油，并銷售給食品企業(yè)。倪某鋼在經(jīng) 營被告單位谷潤公司、睿鈞公司期間，早在2009年就與顧某章發(fā)生業(yè)務(wù) 關(guān)系，起初租用仕明公司的油罐用于進(jìn)口工業(yè)用牛羊油的儲存、中轉(zhuǎn)業(yè) 務(wù)，后將部分進(jìn)口工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司。在此期間，倪某鋼與 顧某章進(jìn)行了業(yè)務(wù)洽談，互相介紹了各自公司及產(chǎn)品情況。倪某鋼參觀了仕明公司的生產(chǎn)車間等，與顧某章就仕明公司購買涉案進(jìn)口工業(yè)用牛 羊油生產(chǎn)食用牛羊油的情況進(jìn)行過溝通、交流，且在達(dá)成一致意見的情況下開始實(shí)施銷售行為。雖然在具體銷售環(huán)節(jié)上，雙方說法有所差異， 即倪某鋼供述是顧某章主動提出購買工業(yè)用牛羊油，而顧某章提出是被告人倪某鋼向自己推銷工業(yè)用牛羊油，但在涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品用途上，雙方說法一致，即均明確仕明公司購買涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油產(chǎn)品是用于生產(chǎn)食用牛羊油。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定倪某鋼不僅明知仕明公司 是一家生產(chǎn)食用牛羊油的食用油脂經(jīng)營企業(yè)，而且明知仕明公司購入涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油用于食用牛羊油生產(chǎn)的情況。
(三)二被告單位向仕明公司銷售進(jìn)口工業(yè)用牛羊油用于食用牛羊油生產(chǎn)的行為違反“國家規(guī)定”
被告人倪某鋼在經(jīng)營被告單位谷潤公司、容鈞公司期間，從澳大利 亞、新西蘭進(jìn)口的產(chǎn)品系工業(yè)用牛羊油，未經(jīng)我國出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu) 進(jìn)行食品方面檢驗(yàn)，不能用于食用。倪某鋼明知仕明公司是一家生產(chǎn)食 用牛羊油的食用油脂經(jīng)營企業(yè)，也明知仕明公司購入涉案進(jìn)口工業(yè)用牛 羊油用于食用牛羊油生產(chǎn)。在此情況下，二被告單位仍將不能用于食用 的進(jìn)口工業(yè)用牛羊油銷售給仕明公司用于食用牛羊油生產(chǎn)，仕明公司也實(shí)際使用上述產(chǎn)品進(jìn)行食用牛羊油生產(chǎn)，并銷售給食品企業(yè)，二被告單位與仕明公司的行為均違反了2009年食品安全法第二十八條第一項(xiàng)關(guān)于 禁止生產(chǎn)經(jīng)營“用非食品原料生產(chǎn)的食品”的規(guī)定。因此，仕明公司利用涉案進(jìn)口工業(yè)用牛羊油進(jìn)行加工生產(chǎn)，雖然其成品檢測結(jié)果符合有關(guān)國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，也不能改變二被告單位行為的違法性。
(四)二被告單位和被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪
2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑 事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以下簡稱2013 年《辦理食品案件解釋》)第十一條第一款規(guī)定，以提供給他人生產(chǎn)、 銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。被告人倪某鋼在主觀上具有將進(jìn)口工業(yè)用牛羊油這一非食品原料提供給仕明公司生產(chǎn)食用牛羊油的目的，客觀上實(shí)施了積極的銷售行為，倪某鋼負(fù)責(zé)經(jīng)營的二被告單位的行為均違反了食品安全 法關(guān)于食品生產(chǎn)經(jīng)營的禁止性規(guī)定，符合2013年《辦理食品案件解釋》 規(guī)定，且屬于刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪規(guī)定的第四項(xiàng)情形， 即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處 罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，予以變更。被告單位谷潤公司、睿鈞公 司的銷售金額分別為1794萬余元、1915萬余元，社會危害性嚴(yán)重，應(yīng)認(rèn) 定二被告單位的行為均屬非法經(jīng)營罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。被告人倪某鋼 作為二被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，也應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪被追究刑事責(zé)任，并應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
綜上，法院認(rèn)定被告單位谷潤公司、睿鈞公司及實(shí)際控制人倪某鋼的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪是正確的。
(撰稿：上海市金山區(qū)人民法院 舒平鋒 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
