《刑事審判參考》總第134輯（2022年第4輯）
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[第1509號]張某重大責(zé)任事故案-受讓具有合法證照的網(wǎng)吧后未變更登記的不屬于非法經(jīng)營
二、主要問題
(一)有償轉(zhuǎn)讓具有合法證照的網(wǎng)吧，未辦理證照變更登記的，是否構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪?
(二)受讓具有合法證照的網(wǎng)吧，未辦理證照變更登記而繼續(xù)經(jīng)營的，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪?
(三)網(wǎng)吧經(jīng)營活動中接送上網(wǎng)人員發(fā)生事故的，是否構(gòu)成重大責(zé)任事故罪?
三、裁判理由
一審公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人張某付將其經(jīng)營的網(wǎng)吧連同相關(guān)證照一并出售給被告人張某，二人均構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪；進(jìn)而認(rèn)為張某通過買賣取得的相關(guān)網(wǎng)吧證照是非法的，因此其經(jīng)營行為屬于沒有取得《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，又構(gòu)成非法經(jīng)營罪。張某和張某付的辯護(hù)人則認(rèn)為二人的行為不構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，張某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。一審法院認(rèn)為張某、張某付在轉(zhuǎn)讓網(wǎng)吧過程中，未及時辦理經(jīng)營證照的法定代表人變更手續(xù)，僅違反了相關(guān)行政管理法規(guī)，依法應(yīng)給予行政處罰，但不構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)證件罪和非法經(jīng)營罪。張某安排不具有駕駛資格的高某駕車超載接送上網(wǎng)人員的行為違反了生產(chǎn)經(jīng)營安全管理的相關(guān)法律規(guī)定，與車輛發(fā)生事故導(dǎo)致人員死亡的嚴(yán)重后果之間具有刑法上的因果關(guān)系，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。二審予以維持。
筆者同意一、二審法院的意見。具體理由如下。
(一)為經(jīng)營而買賣具有合法證照的網(wǎng)吧，不構(gòu)成非法買賣國家機(jī)關(guān)證件罪
偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，是指偽造、變造、買賣有權(quán)國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的證件的行為，其侵害的法益是國家機(jī)關(guān)證件的公共信用。證件，是指國家機(jī)關(guān)頒發(fā)給特定申請主體，證明該主體具有一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系或其他事實的憑證。前者，比如，營業(yè)執(zhí)照、不動產(chǎn)權(quán)證書、機(jī)動車登記證書、專利權(quán)證書等；后者，比如，醫(yī)師資格證書、法律職業(yè)資格證書等。獲得國家機(jī)關(guān)頒發(fā)證件的主體可以據(jù)此直接實施一定的法律行為，而不需要另外證明自己的權(quán)利或者能力。通過偽造、變造形成虛假的國家機(jī)關(guān)證件，或者通過買賣國家機(jī)關(guān)證件，使得不合格的主體獲得該證件，得以憑借該證件從事某種活動，不僅造成一定的社會風(fēng)險，也導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)證件的公共信用遭到破壞，應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制范圍。就買賣國家機(jī)關(guān)證件罪而言，是指作為購買者的一方在不具備申領(lǐng)相關(guān)證件條件的情況下，通過買賣的方式取得相關(guān)證件，包括買賣假借國家機(jī)關(guān)名義制作、內(nèi)容虛假的證件，或者向國家機(jī)關(guān)申請并取得證件的人將該證件再非法出售給他人。
本案中，被告人張某付將其投資開辦的騰飛網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給被告人張某，并將有關(guān)國家機(jī)關(guān)頒發(fā)給該網(wǎng)吧的四個證照即《營業(yè)執(zhí)照》《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》《公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全合格證》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所安全審核合格證》交給張某繼續(xù)使用，筆者認(rèn)為，這不屬于買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，理由如下。
第一，上述四個證照確實屬于國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的證件。首先，騰飛網(wǎng)吧為被告人張某付個人投資開辦的非公司私營企業(yè)，屬于當(dāng)時有效的《私營企業(yè)暫行條例》中規(guī)定的獨資企業(yè)。根據(jù)個人獨資企業(yè)法第九條、第十二條的規(guī)定，申請設(shè)立個人獨資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機(jī)關(guān)提交設(shè)立申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明等文件；從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件；登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到設(shè)立申請文件之日起十五日內(nèi)，對符合規(guī)定條件的予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。本案中工商登記管理機(jī)關(guān)根據(jù)張某付申請而向其開辦的個人獨資企業(yè)騰飛網(wǎng)吧頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》即屬于國家機(jī)關(guān)證件。其次，騰飛網(wǎng)吧經(jīng)營的上網(wǎng)服務(wù)活動屬于必須報經(jīng)有關(guān)部門審批的業(yè)務(wù)。國務(wù)院制定的《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》(以下簡稱《條例》)第十條規(guī)定，經(jīng)營單位申請從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府文化行政部門提出申請；第十一條規(guī)定，申請人還應(yīng)當(dāng)向同級公安機(jī)關(guān)申請信息網(wǎng)絡(luò)安全審核，并依照有關(guān)消防管理法律法規(guī)的規(guī)定辦理審批手續(xù)，取得信息網(wǎng)絡(luò)安全和消防安全批準(zhǔn)文件后，文化行政部門經(jīng)實地檢查并審核合格的，發(fā)給《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。因此，騰飛網(wǎng)吧取得的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》等證件也屬于國家機(jī)關(guān)頒發(fā)的證件。
第二，被告人張某受讓騰飛網(wǎng)吧后作為新的投資人，需要針對上述證照辦理變更登記手續(xù)。個人獨資企業(yè)法第十五條規(guī)定，個人獨資企業(yè)存續(xù)期間登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在作出變更決定之日起的十五日內(nèi)依法向登記機(jī)關(guān)申請辦理變更登記?！秱€人獨資企業(yè)登記管理辦法》第十三條規(guī)定，個人獨資企業(yè)變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應(yīng)當(dāng)在變更事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)向原登記機(jī)關(guān)申請變更登記；第十七條規(guī)定，個人獨資企業(yè)因轉(zhuǎn)讓或者繼承致使投資人變化的，個人獨資企業(yè)可向原登記機(jī)關(guān)提交轉(zhuǎn)讓協(xié)議書或者法定繼承文件，申請變更登記。《條例》第十三條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位變更名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)依法到工商行政管理部門辦理變更登記，并到文化行政部門、公安機(jī)關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案。根據(jù)上述行政法規(guī)規(guī)定，被告人張某付將其經(jīng)營的個人獨資企業(yè)騰飛網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給張某，并不意味著網(wǎng)吧的停業(yè)或者解散，網(wǎng)吧作為一個企業(yè)并未消滅，其《營業(yè)執(zhí)照》仍然繼續(xù)有效，張某作為受讓人只需要依照上述規(guī)定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向工商登記機(jī)關(guān)申請變更登記即可；同樣，張某付將騰飛網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給張某，也不意味著該網(wǎng)吧所具有的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》失效，張某到工商機(jī)關(guān)變更登記后，再持新的《營業(yè)執(zhí)照》到文化主管部門對《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》的法定代表人進(jìn)行變更，即可繼續(xù)憑借該許可證開展經(jīng)營活動。
第三，被告人張某對相關(guān)證照的受讓，是網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓協(xié)議履行的必然內(nèi)容之一，雖未及時變更投資人和法定代表人登記，但不屬于買賣國家機(jī)關(guān)證件的行為。一方面，從民事法律的角度看，雙方轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合同標(biāo)的物是作為一個企業(yè)的騰飛網(wǎng)吧，而不是網(wǎng)吧里的電腦、桌椅等設(shè)備財產(chǎn)。相關(guān)證照授權(quán)的對象是作為一個企業(yè)的騰飛網(wǎng)吧，而不是原法定代表人張某付個人。張某受讓的合同標(biāo)的也是作為一個企業(yè)并具備營業(yè)所必需相關(guān)證照的騰飛網(wǎng)吧，而并非受讓張某付的四個證照并據(jù)以另行開辦一個網(wǎng)吧企業(yè)。因此，該網(wǎng)吧的《營業(yè)執(zhí)照》等四個證照的使用主體并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，其二人之間也就不屬于買賣國家機(jī)關(guān)證件的關(guān)系。另一方面，從行政法律的角度看，個人獨資企業(yè)法和《條例》對于經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓《營業(yè)執(zhí)照》《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》的行為和企業(yè)轉(zhuǎn)讓后未按規(guī)定辦理變更登記的行為，也是分別作出不同的處罰規(guī)定，并未等同對待，后者的法律責(zé)任輕于前者。比如，個人獨資企業(yè)法第三十五條規(guī)定，涂改、出租、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處以3000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。第三十七條第二款規(guī)定，個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未按該法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，責(zé)令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款。再如，《條例》第二十九條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位涂改、出租、出借或者以其他方式轉(zhuǎn)讓《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》,尚不夠刑事處罰的，由文化行政部門吊銷《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》,沒收違法所得，并處以罰款?！稐l例》第三十二條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位變更法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人未向文化行政部門、公安機(jī)關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案的，由文化行政部門、公安機(jī)關(guān)依據(jù)各自職權(quán)給予警告，可以并處15000元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》。上述規(guī)定足以說明，行政法律并未將“企業(yè)轉(zhuǎn)讓后未及時就相關(guān)證照辦理變更登記的行為”和“買賣國家機(jī)關(guān)證件的行為”等同看待。行政犯罪的行政違法性是刑事違法性的必要條件，買賣國家機(jī)關(guān)證件罪作為一種行政犯罪，其規(guī)制的對象行為不能超出行政違法處罰的范圍。
本案中，被告人張某付和張某轉(zhuǎn)讓騰飛網(wǎng)吧未及時辦理變更登記的行為，既然不屬于行政處罰范疇的轉(zhuǎn)讓國家機(jī)關(guān)證件行為，當(dāng)然也就不可能屬于買賣國家機(jī)關(guān)證件罪的規(guī)制范圍，同樣也不屬于刑法第二百二十五條第二項規(guī)定的非法經(jīng)營罪中“買賣經(jīng)營許可證”的范圍。
(二)受讓具有合法證照的網(wǎng)吧而繼續(xù)經(jīng)營，雖然未辦理證照變更登記，但不屬于“擅自從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動”,不構(gòu)成非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事未經(jīng)許可的經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。市場秩序，就是國家通過一定的法律制度約束市場行為主體，增加通過非法、不合理途徑獲取利益的成本，從而確立市場主體自覺從事合理、合法交易活動的有序狀態(tài)。國家對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理是通過一系列分門別類的具體法律制度體系來實現(xiàn)的，違反這些法律制度的行為，都可能破壞或者擾亂市場管理秩序，如果達(dá)到一定的社會危害性，即可能構(gòu)成刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的具體個罪。刑法第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的客觀行為表現(xiàn)規(guī)定為四項，其中第四項是“違反國家規(guī)定”的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！毙谭ǖ诙俣?/span>十五條第四項規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”,是考慮到市場經(jīng)營種類和經(jīng)營行為千變?nèi)f化，為避免掛一漏萬，授權(quán)其他法律或行政法規(guī)作為補(bǔ)充規(guī)范，對非法經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式作出補(bǔ)充規(guī)定。
《條例》第七條規(guī)定，國家對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位的經(jīng)營活動實行許可制度，未經(jīng)許可，任何組織和個人不得從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動。根據(jù)該規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)屬于必須取得國家行政許可的一種經(jīng)營活動?！稐l例》第八條不但對從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的基本條件從經(jīng)營主體必須是企業(yè)、相適應(yīng)的資金、場所地址、消防安全條件、場所最低營業(yè)面積、計算機(jī)等裝置及附屬設(shè)備的數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全技術(shù)措施等方面作出了規(guī)定，同時要求對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動審批時，“還應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院文化行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化行政部門規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位的總量和布局要求”。后者正是對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)市場秩序的規(guī)范和保護(hù)，因此，未取得許可而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)的行為，從形式上看侵犯了國家對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)這一行業(yè)的經(jīng)營許可制度，從本質(zhì)上看破壞了國家對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營單位的總量控制及布局要求，導(dǎo)致出現(xiàn)無序競爭局面，擾亂了市場秩序，屬于非法經(jīng)營行為?！稐l例》第二十七條規(guī)定，違反該《條例》的規(guī)定，擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的，依法予以取締；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由文化行政部門沒收違法所得及其從事違法經(jīng)營活動的專用工具、設(shè)備并罰款?！稐l例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，屬于刑法中的“國家規(guī)定”,因此違反《條例》規(guī)定未取得行政許可而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為即可能構(gòu)成刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的非法經(jīng)營罪。而對于網(wǎng)吧變更法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人后未向文化行政部門、公安機(jī)關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案的行為，
《條例》第三十二條僅規(guī)定了行政法律責(zé)任，并未作出“觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，即作為補(bǔ)充規(guī)范的《條例》并未將這種行為納入嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序并應(yīng)予以刑事打擊的范疇。
本案中，被告人張某付與張某簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，張某付將其經(jīng)營的網(wǎng)吧連同設(shè)備、相關(guān)證件一并轉(zhuǎn)讓給張某，《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》是作為企業(yè)的證照，附屬于企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓給張某，張某系因受讓騰飛網(wǎng)吧這個企業(yè)而一并受讓網(wǎng)吧的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》,并非單獨購買《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》,因此不符合無證經(jīng)營的情形。張某受讓網(wǎng)吧及相關(guān)證照后，未按規(guī)定及時變更《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》上登記的法定代表人信息，只是違反了行政管理法規(guī)，該《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》作為對企業(yè)營業(yè)場所地址、營業(yè)面積、計算機(jī)等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全技術(shù)措施等經(jīng)營要件的合規(guī)確認(rèn)，仍然合法有效，張某并沒有利用該許可證易地易人另行開展互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，而是在原地址、原經(jīng)營場所及原經(jīng)營規(guī)模下繼續(xù)經(jīng)營同一網(wǎng)吧，其行為從形式上看不屬于沒有許可證而擅自開展互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，從實質(zhì)上看也沒有造成任何擾亂互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)市場經(jīng)營秩序的后果，不屬于非法經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
需要補(bǔ)充說明的是，在本案討論過程中，有意見認(rèn)為只要是違反了國家對市場經(jīng)營行為進(jìn)行管理的任何法律法規(guī)，就可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的客觀行為，本案中被告人張某違法接納未成年人到網(wǎng)吧上網(wǎng)，違反相關(guān)管理制度，屬于非法經(jīng)營行為。筆者認(rèn)為，這種理解不當(dāng)擴(kuò)大了非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵和外延，會直接導(dǎo)致非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”,不符合罪刑法定原則和刑法謙抑精神。
(三)網(wǎng)吧經(jīng)營活動中接送上網(wǎng)人員發(fā)生事故后果的，可以構(gòu)成重大責(zé)任事故罪
刑法第一百三十四條第一款規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。
道路交通安全法第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的車輛駕駛?cè)?、行人、乘車人以及與道路交通活動有關(guān)的單位和個人，都應(yīng)當(dāng)遵守本法。因此企業(yè)經(jīng)營者違反道路交通安全等安全管理法規(guī)對生產(chǎn)、作業(yè)活動作出管理安排，導(dǎo)致發(fā)生傷亡事故后果的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
本案被告人張某在經(jīng)營網(wǎng)吧過程中，違規(guī)接納未成年人上網(wǎng)，并在顧客人數(shù)較多時提供車輛接運服務(wù)，該接運行為屬于其招攬顧客、擴(kuò)大網(wǎng)吧上網(wǎng)人數(shù)、獲取經(jīng)營利潤的手段，是網(wǎng)吧經(jīng)營活動的一部分。作為網(wǎng)吧負(fù)責(zé)人的張某對網(wǎng)吧內(nèi)部運行和接送上網(wǎng)人員的活動均負(fù)有安全管理的責(zé)任，在對上網(wǎng)人員提供車輛接送服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)選擇具有合法駕駛資格的人員，并安排與接送人員數(shù)量相適應(yīng)的車輛，以確保不發(fā)生安全事故。張某安排不具有駕駛資格的高某駕車接送上網(wǎng)人員，并在明知需要接送的上網(wǎng)人數(shù)為六人的情況下，安排一輛核定載客人員包含司機(jī)才五人的轎車接送，其行為違反了生產(chǎn)經(jīng)營安全管理的相關(guān)法律規(guī)定，與車輛發(fā)生事故導(dǎo)致人員死亡的嚴(yán)重后果之間具有刑法上的因果關(guān)系，其行為應(yīng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
綜上，人民法院根據(jù)本案的事實、情節(jié)，認(rèn)定被告人等不構(gòu)成非法經(jīng)營罪、買賣國家機(jī)關(guān)證件罪，是嚴(yán)格依法審理案件的結(jié)果，體現(xiàn)了罪刑法定原則，是準(zhǔn)確的。
(撰稿：河南省高級人民法院 蔡智玉
審編：最高人民法院刑二庭 于同志)
