刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1490號]被告人張某受賄案--有實際出資的合作經(jīng)營型受賄行為的認(rèn)定
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二、主要問題
1.有實際出資的合作投資型受賄與領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的界線如何把握?
2.有實際出資的合作投資型受賄的數(shù)額如何計算?
三、裁判理由
黨的十八大以來，黨中央堅持反腐敗的高壓態(tài)勢讓越來越多的腐分子無處遁形。但是隨著打擊的深人，犯罪分子利用市場經(jīng)濟(jì)條件下易方式的復(fù)雜和多樣化，試圖讓更多的權(quán)錢交易行為披上合法的外衣使利益輸送在更加隱秘的角落完成。此類行為具有形式合法、方法隱秘手段狡猾等特點，給審判實踐對行為性質(zhì)的判斷帶來一定困難。因此如何精準(zhǔn)識別腐敗行為、違紀(jì)行為和正常市場交易行為，成為職務(wù)犯罪司法實踐中的重點、難點。結(jié)合本案，我們對有實際出資的合作投資型受賄的相關(guān)問題進(jìn)行分析。
(一)合作投資型受賄與黨政領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的界限
2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)第三條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作開辦公司或者進(jìn)行其他合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合辦開公司或者其他合作投資的名義獲取·利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！?該規(guī)定是國家工作人員以合辦開公司等合作投資名義收受賄賂的規(guī)定。值得注意的是，《受賄意見》實際規(guī)定的上述兩種受賄情形，均是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經(jīng)營管理的情況下，利用職務(wù)之便為請托人謀取利用，則所獲取的利潤沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，系以合作投資為名，行權(quán)錢交易之實的變相受賄行為。但該規(guī)定并未對有實際出資的合作型投資行為作出規(guī)定。
而根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條規(guī)定:“違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，有下列情形之一的，情節(jié)較輕的，給予警告或嚴(yán)重警告處分;情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分，情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分。(一) 經(jīng)商辦企業(yè)的:(二) 擁有非上市公司的股份或者證券的...”該條中的“有關(guān)規(guī)定”是指中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》等規(guī)定上述規(guī)定禁止黨和國家機關(guān)、人民團(tuán)體及這些機關(guān)、團(tuán)體中的黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)。邊做“官”、邊經(jīng)商，難免公私不分，以權(quán)謀私，至少會使廣大群眾、其他沒有“官”商背景的“經(jīng)濟(jì)人士”產(chǎn)生“合理懷疑”（兩部黨內(nèi)法規(guī)權(quán)威答疑:禁止黨政機關(guān)干部經(jīng)商辦企業(yè)是否與鼓勵非公經(jīng)濟(jì)人士入黨存在矛盾”，載中央紀(jì)委國家監(jiān)察委員會網(wǎng)站，發(fā)布時間:2016年4月 14 日。）
根據(jù)上述法律和紀(jì)律規(guī)定，實踐中可作如下區(qū)分。
1.黨政領(lǐng)導(dǎo)干部實際出資又參與經(jīng)營、管理所獲取的利潤不應(yīng)認(rèn)定為受賄，而屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)
在自由平等、等價有償?shù)氖袌鼋?jīng)濟(jì)準(zhǔn)則下，企業(yè)合作經(jīng)營者的應(yīng)得收益要么基于其出資，要么基于其特殊技能或者出色的個人能力。實踐中確實存在黨政領(lǐng)導(dǎo)干部既有實際出資，又有參與經(jīng)營管理，從而獲取利潤或分紅，也是公司法中“誰投資，誰受益”的精神體現(xiàn)，而非權(quán)錢交易的結(jié)果。上述情形符合公司法規(guī)定，但是有損黨和政府在人民群眾中的形象，容易破壞市場經(jīng)濟(jì)的正常資源配置，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序員使市場資源向權(quán)力一方流動，損害市場公平競爭性，也是滋生腐敗的溫床。雖不具備直接的刑事違法性和刑罰當(dāng)法性，但確有必要通過黨紀(jì)黨規(guī)進(jìn)行處罰。
2.黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未實際出資但參與管理經(jīng)營從而獲取利潤
根據(jù)最高人民法院的指導(dǎo)性意見:“應(yīng)當(dāng)將出資額認(rèn)定為受賄數(shù)額,經(jīng)營利潤認(rèn)定為受賄行為產(chǎn)生的孳息。”（胡云騰主編:《最高人民法院指導(dǎo)性案例參照與適用》，人民法院出版社2012年版，第39頁。）該種情形屬于“虛假出資、真實合作”，即國家工作人員的出資額由請托人支付，沒有實際出資，就不應(yīng)當(dāng)獲取投資收益。但黨政領(lǐng)導(dǎo)于部確實參與了經(jīng)營管理，可在孳息的認(rèn)定上適當(dāng)扣減其應(yīng)當(dāng)獲取的勞動報酬。
3.黨政領(lǐng)導(dǎo)干部有實際出資但未參與管理經(jīng)營從而獲取利潤，不絕對排除受賄犯罪
公有觀點認(rèn)為，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部真實投資即使未實際參與經(jīng)營、管理活動、不宜認(rèn)定為受賄罪。我們原則上同意上述觀點，但隨著受賄犯罪的日趨隱蔽，既要堅持罪刑法定的刑法原則，也要實事求是，立足權(quán)錢易的本質(zhì)進(jìn)行審查，準(zhǔn)確認(rèn)定以投資人股公司企業(yè)為名，行權(quán)錢交易之實的受賄行為。因此，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在職期間，利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，或請托人為了與其搞好關(guān)系而進(jìn)行長期“感情投資”的前提下，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部雖實際出資但未參與管理經(jīng)營，即只享受收益、不承擔(dān)風(fēng)險的“旱澇保收”型合作投資，且所獲“利潤”明顯高于出資應(yīng)得利潤，或者所獲“利潤”與企業(yè)經(jīng)營情況無關(guān)，可以受賄論處。主要理由如下。
一是“旱澇保收”型合作投資不符合現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征?，F(xiàn)代企業(yè)制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，基本特征是“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確”。其中，產(chǎn)權(quán)清晰是指資產(chǎn)的所有權(quán)和運營權(quán)相分離，資產(chǎn)所有者可憑借產(chǎn)權(quán)獲得資產(chǎn)收益，資產(chǎn)運營者可憑借產(chǎn)權(quán)運營獲得運營收益權(quán)責(zé)明確是指所有者 (股東) 按其出資額，享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險和運營損失。因此，只享受收益，不承擔(dān)風(fēng)險不符合現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征，也不能視為公司法意義上的股東。
二是所獲“利潤”明顯高于出資應(yīng)得的收益，超出部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。根據(jù)公司法的規(guī)定，股東一般按照出資比例獲取紅利，但全體股東另有約定的除外。因此，黨醛阿挨次爸啊氨領(lǐng)導(dǎo)干部擔(dān)任股東期間，所獲分紅明顯高于其出資比例，且利用職務(wù)便利為其他合作人謀取利益，如果符合上述情況，不論全體股東是否明確約定不按出資比例分紅，都應(yīng)當(dāng)將收取指導(dǎo)案例的超出出資比例的部分認(rèn)定為受賄數(shù)額。此外，實踐中還有一種情況也值得注意，即黨政領(lǐng)導(dǎo)干部所獲“利潤”并非來自企業(yè)經(jīng)營所得。有些企業(yè)經(jīng)營業(yè)績并不理想、常年虧損，有些企業(yè)從未進(jìn)行利潤分配，但企業(yè)主為向黨政領(lǐng)導(dǎo)干部兌現(xiàn)當(dāng)初的“承諾”，從個人財產(chǎn)中以企業(yè)分紅名義分配利潤，目的是和黨政領(lǐng)導(dǎo)干部搞好關(guān)系或者感謝對方利用職務(wù)之便為自己謀取利益，實質(zhì)上是一種變相的權(quán)錢交易行為。
本案中，被告人張某于2003 年出資30萬元人股章學(xué)平的寶寧公司占股15%，由章學(xué)平幫助張某代持。2004 年至2020年間每年春節(jié)前章學(xué)平均會給張某30萬元的現(xiàn)金分紅(2004年20萬元其余年份均為30萬元)，共計500萬元。張某有實際出資，但未參與企業(yè)實際經(jīng)營管理。關(guān)于張某收受該分紅款的性質(zhì)，我們認(rèn)為應(yīng)屬于受賄，主要理由如下。
第一，被告人張某的行為系虛假投資。張某的30萬元出資款未投人到寶寧公司，也從未辦理過工商登記。寶寧公司系章學(xué)平的家族企業(yè)，章學(xué)平為大股東兼實際控制人。章學(xué)平從未將張某視為公司股東，寶寧公司多次股權(quán)變動也未告知過張某，張某亦未實際參與公司經(jīng)營管理行使出資人權(quán)利。
第二，寶寧公司從2003 年設(shè)立至案發(fā)時從未進(jìn)行過分紅。章學(xué)平給予張某的“分紅款”全部來自章學(xué)平的個人備用金，與寶寧公司的盈利情況及張某的出資額無任何關(guān)聯(lián)。事實上，寶寧公司從2003年設(shè)立至今，總體經(jīng)營上是虧損的。具體到每年，僅有2008年至2010年三年盈利，其余年份均虧損。且2011年之后，寶寧公司沒有再進(jìn)行過房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)，處于停業(yè)狀態(tài)。
第三，張某主觀上對“分紅款”的性質(zhì)也具有明確認(rèn)知。其在供述中講到“我知道這個分紅款不正常投資入股寶寧公司只是一個名頭，與實際經(jīng)營無關(guān)，分紅款更容易接受章學(xué)平也承諾過無論公司經(jīng)營狀況如何，每年都會給我分紅”，此即前述“旱澇保收型”投資。
第四,張某利用職務(wù)之便為章學(xué)平謀取了利益。張某在擔(dān)任東北塘鎮(zhèn)黨委書記、鎮(zhèn)長期間，章學(xué)平的東北塘房產(chǎn)公司和寶寧公司均在張某管理的轄區(qū)內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)。2002 年左右，張某在東北塘鎮(zhèn)關(guān)于東北塘房產(chǎn)公司轉(zhuǎn)制的會議上“力挺”章學(xué)平，并私下向?qū)W平承諾轉(zhuǎn)制之后，東北塘鎮(zhèn)的安置房項目交給該公司承建，并在后的工程款支付中均及時簽批發(fā)放，章學(xué)平對此十分感激，才以合作投“分紅款”的名義向張某進(jìn)行利益輸送，實質(zhì)上是雙方之間的一種權(quán)錢交易行為。綜上，張某的行為應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究刑事責(zé)任。
(二) 有實際出資的合作投資型受賄中受賄數(shù)額的計算
關(guān)于被告人張某的收受章學(xué)平賄賂的數(shù)額，有以下幾種觀點:第一種觀點認(rèn)為，張某的受賄數(shù)額為2003 年至2020年收到章學(xué)平所送“分紅款”500萬元，即公訴機關(guān)指控的犯罪數(shù)額;第二種觀點認(rèn)為，張某的受賄數(shù)額為470萬元，即章學(xué)平所送“分紅款”500萬元，再扣除張某際出資的30萬元，實得金額為470 萬元;第三種觀點認(rèn)為，張某的受賄數(shù)額為379萬元，即扣除張某在寶寧公司盈利的年份中，可分紅數(shù)額(寶寧公司于2008年至2010年三年有盈利，但未實際分配) 834萬元和張某實際出資的30萬元，實得金額為386.6萬元。
我們同意第二種觀點，主要理由是:國家工作人員與他人合作投資實際出資并參與經(jīng)營管理的，同時利用職務(wù)之便為公司謀利，如未超過出資比例分紅的，如前所述，依照“誰投資，誰受益”的原則，屬于黨政領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。但是，國家工作人員有實際出資，但收取了超出出資比例分紅的，則超出部分系國家工作人員利用職務(wù)之便為合辦的公司謀取利益的一種對價，屬于權(quán)錢交易的范疇，超出比例的分紅部分實質(zhì)上是公司其他股東為感謝國家工作人員利用職務(wù)之便為公司謀利所讓渡的部分紅利，可參照交易型受賄的數(shù)額認(rèn)定方式，受賄數(shù)額=實際收益-出資額-出資應(yīng)得收益。因此，本案中張某的受賄數(shù)額應(yīng)按照下列方式計算:第一，應(yīng)當(dāng)扣除被告人張某的30萬元出資款。2003年至2020年間收受章學(xué)平給予的“分紅款”數(shù)額為500萬元。2020年6月，章學(xué)平因向其國家工作人員行賄被調(diào)查，張某擔(dān)心收受章學(xué)平賄賂的事實敗露，才主動向章學(xué)平退還現(xiàn)金470萬元，并對章學(xué)平講“30萬元本金算我拿回去了，其他的470萬元都退給你”。張某的供述也反映出其主觀上以為收受的“分紅款”為470萬元，符合主客觀相統(tǒng)一的原則，也更加就事求是。故第一種觀點(公訴機關(guān)指控數(shù)額》不能成立。第二，被告人張某在寶寧公司出資應(yīng)得收益為零。根據(jù)偵查機關(guān)調(diào)取的寶寧公司的工商登記資料、財務(wù)報表、納稅記錄等書證，證實寶寧公司于 2003年至2010年間從事房地產(chǎn)開發(fā)，2011年之后不再開展業(yè)務(wù)。其中，2008 年至2010年公司每年盈利 550余萬元，共計 1668萬余元，其余年份均為損，從2003 年設(shè)立至今總體業(yè)績也為虧損。考慮到寶寧公司至今沒有分過紅，且至案發(fā)時經(jīng)營總業(yè)績?yōu)樘潛p，故張某理論上不僅不能享受分紅還應(yīng)當(dāng)根據(jù)出資額承擔(dān)一定比例的經(jīng)營損失。鑒于寶寧公司尚未清算注銷，從有利于被告人的角度，其實際出資應(yīng)得收益為零。
第三種觀點僅調(diào)取寶寧公司盈利的年份，計算出張某的可得分紅收益為83.4萬元，有以偏概全之嫌。故第三種觀點不能成立。綜上，依照公式:受賄數(shù)額=實際收益-出資額-出資應(yīng)得收益，法院得出本案中被告人張某的受賄數(shù)額為470萬元，是正確的。
（撰稿:江蘇省無錫市中級人民法院 范凱
江蘇省無錫市人民檢察院 梁果
審編:最高人民法院刑二庭 高洪江)
