刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1490號]被告人張某受賄案--有實際出資的合作經(jīng)營型受賄行為的認定
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二、主要問題
1.有實際出資的合作投資型受賄與領導干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的界線如何把握?
2.有實際出資的合作投資型受賄的數(shù)額如何計算?
三、裁判理由
黨的十八大以來，黨中央堅持反腐敗的高壓態(tài)勢讓越來越多的腐分子無處遁形。但是隨著打擊的深人，犯罪分子利用市場經(jīng)濟條件下易方式的復雜和多樣化，試圖讓更多的權錢交易行為披上合法的外衣使利益輸送在更加隱秘的角落完成。此類行為具有形式合法、方法隱秘手段狡猾等特點，給審判實踐對行為性質(zhì)的判斷帶來一定困難。因此如何精準識別腐敗行為、違紀行為和正常市場交易行為，成為職務犯罪司法實踐中的重點、難點。結合本案，我們對有實際出資的合作投資型受賄的相關問題進行分析。
(一)合作投資型受賄與黨政領導干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的界限
2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)第三條規(guī)定:“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作開辦公司或者進行其他合作’投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合辦開公司或者其他合作投資的名義獲取·利潤’，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處?！?該規(guī)定是國家工作人員以合辦開公司等合作投資名義收受賄賂的規(guī)定。值得注意的是，《受賄意見》實際規(guī)定的上述兩種受賄情形，均是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經(jīng)營管理的情況下，利用職務之便為請托人謀取利用，則所獲取的利潤沒有正當?shù)睦碛?，系以合作投資為名，行權錢交易之實的變相受賄行為。但該規(guī)定并未對有實際出資的合作型投資行為作出規(guī)定。
而根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十四條規(guī)定:“違反有關規(guī)定從事營利活動，有下列情形之一的，情節(jié)較輕的，給予警告或嚴重警告處分;情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務或者留黨察看處分，情節(jié)嚴重的，給予開除黨籍處分。(一) 經(jīng)商辦企業(yè)的:(二) 擁有非上市公司的股份或者證券的...”該條中的“有關規(guī)定”是指中共中央、國務院印發(fā)的《關于進一步制止黨政機關和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》等規(guī)定上述規(guī)定禁止黨和國家機關、人民團體及這些機關、團體中的黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)。邊做“官”、邊經(jīng)商，難免公私不分，以權謀私，至少會使廣大群眾、其他沒有“官”商背景的“經(jīng)濟人士”產(chǎn)生“合理懷疑”（兩部黨內(nèi)法規(guī)權威答疑:禁止黨政機關干部經(jīng)商辦企業(yè)是否與鼓勵非公經(jīng)濟人士入黨存在矛盾”，載中央紀委國家監(jiān)察委員會網(wǎng)站，發(fā)布時間:2016年4月 14 日。）
根據(jù)上述法律和紀律規(guī)定，實踐中可作如下區(qū)分。
1.黨政領導干部實際出資又參與經(jīng)營、管理所獲取的利潤不應認定為受賄，而屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)
在自由平等、等價有償?shù)氖袌鼋?jīng)濟準則下，企業(yè)合作經(jīng)營者的應得收益要么基于其出資，要么基于其特殊技能或者出色的個人能力。實踐中確實存在黨政領導干部既有實際出資，又有參與經(jīng)營管理，從而獲取利潤或分紅，也是公司法中“誰投資，誰受益”的精神體現(xiàn)，而非權錢交易的結果。上述情形符合公司法規(guī)定，但是有損黨和政府在人民群眾中的形象，容易破壞市場經(jīng)濟的正常資源配置，擾亂市場經(jīng)濟秩序員使市場資源向權力一方流動，損害市場公平競爭性，也是滋生腐敗的溫床。雖不具備直接的刑事違法性和刑罰當法性，但確有必要通過黨紀黨規(guī)進行處罰。
2.黨政領導干部未實際出資但參與管理經(jīng)營從而獲取利潤
根據(jù)最高人民法院的指導性意見:“應當將出資額認定為受賄數(shù)額,經(jīng)營利潤認定為受賄行為產(chǎn)生的孳息?！保ê乞v主編:《最高人民法院指導性案例參照與適用》，人民法院出版社2012年版，第39頁。）該種情形屬于“虛假出資、真實合作”，即國家工作人員的出資額由請托人支付，沒有實際出資，就不應當獲取投資收益。但黨政領導于部確實參與了經(jīng)營管理，可在孳息的認定上適當扣減其應當獲取的勞動報酬。
3.黨政領導干部有實際出資但未參與管理經(jīng)營從而獲取利潤，不絕對排除受賄犯罪
公有觀點認為，黨政領導干部真實投資即使未實際參與經(jīng)營、管理活動、不宜認定為受賄罪。我們原則上同意上述觀點，但隨著受賄犯罪的日趨隱蔽，既要堅持罪刑法定的刑法原則，也要實事求是，立足權錢易的本質(zhì)進行審查，準確認定以投資人股公司企業(yè)為名，行權錢交易之實的受賄行為。因此，黨政領導干部在職期間，利用職務之便為請托人謀取利益，或請托人為了與其搞好關系而進行長期“感情投資”的前提下，黨政領導干部雖實際出資但未參與管理經(jīng)營，即只享受收益、不承擔風險的“旱澇保收”型合作投資，且所獲“利潤”明顯高于出資應得利潤，或者所獲“利潤”與企業(yè)經(jīng)營情況無關，可以受賄論處。主要理由如下。
一是“旱澇保收”型合作投資不符合現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征?，F(xiàn)代企業(yè)制度是社會主義市場經(jīng)濟的基礎，基本特征是“產(chǎn)權清晰、權責明確”。其中，產(chǎn)權清晰是指資產(chǎn)的所有權和運營權相分離，資產(chǎn)所有者可憑借產(chǎn)權獲得資產(chǎn)收益，資產(chǎn)運營者可憑借產(chǎn)權運營獲得運營收益權責明確是指所有者 (股東) 按其出資額，享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權利，承擔相應的經(jīng)營風險和運營損失。因此，只享受收益，不承擔風險不符合現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征，也不能視為公司法意義上的股東。
二是所獲“利潤”明顯高于出資應得的收益，超出部分應當認定為受賄。根據(jù)公司法的規(guī)定，股東一般按照出資比例獲取紅利，但全體股東另有約定的除外。因此，黨醛阿挨次爸啊氨領導干部擔任股東期間，所獲分紅明顯高于其出資比例，且利用職務便利為其他合作人謀取利益，如果符合上述情況，不論全體股東是否明確約定不按出資比例分紅，都應當將收取指導案例的超出出資比例的部分認定為受賄數(shù)額。此外，實踐中還有一種情況也值得注意，即黨政領導干部所獲“利潤”并非來自企業(yè)經(jīng)營所得。有些企業(yè)經(jīng)營業(yè)績并不理想、常年虧損，有些企業(yè)從未進行利潤分配，但企業(yè)主為向黨政領導干部兌現(xiàn)當初的“承諾”，從個人財產(chǎn)中以企業(yè)分紅名義分配利潤，目的是和黨政領導干部搞好關系或者感謝對方利用職務之便為自己謀取利益，實質(zhì)上是一種變相的權錢交易行為。
本案中，被告人張某于2003 年出資30萬元人股章學平的寶寧公司占股15%，由章學平幫助張某代持。2004 年至2020年間每年春節(jié)前章學平均會給張某30萬元的現(xiàn)金分紅(2004年20萬元其余年份均為30萬元)，共計500萬元。張某有實際出資，但未參與企業(yè)實際經(jīng)營管理。關于張某收受該分紅款的性質(zhì)，我們認為應屬于受賄，主要理由如下。
第一，被告人張某的行為系虛假投資。張某的30萬元出資款未投人到寶寧公司，也從未辦理過工商登記。寶寧公司系章學平的家族企業(yè)，章學平為大股東兼實際控制人。章學平從未將張某視為公司股東，寶寧公司多次股權變動也未告知過張某，張某亦未實際參與公司經(jīng)營管理行使出資人權利。
第二，寶寧公司從2003 年設立至案發(fā)時從未進行過分紅。章學平給予張某的“分紅款”全部來自章學平的個人備用金，與寶寧公司的盈利情況及張某的出資額無任何關聯(lián)。事實上，寶寧公司從2003年設立至今，總體經(jīng)營上是虧損的。具體到每年，僅有2008年至2010年三年盈利，其余年份均虧損。且2011年之后，寶寧公司沒有再進行過房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務，處于停業(yè)狀態(tài)。
第三，張某主觀上對“分紅款”的性質(zhì)也具有明確認知。其在供述中講到“我知道這個分紅款不正常投資入股寶寧公司只是一個名頭，與實際經(jīng)營無關，分紅款更容易接受章學平也承諾過無論公司經(jīng)營狀況如何，每年都會給我分紅”，此即前述“旱澇保收型”投資。
第四,張某利用職務之便為章學平謀取了利益。張某在擔任東北塘鎮(zhèn)黨委書記、鎮(zhèn)長期間，章學平的東北塘房產(chǎn)公司和寶寧公司均在張某管理的轄區(qū)內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)。2002 年左右，張某在東北塘鎮(zhèn)關于東北塘房產(chǎn)公司轉(zhuǎn)制的會議上“力挺”章學平，并私下向?qū)W平承諾轉(zhuǎn)制之后，東北塘鎮(zhèn)的安置房項目交給該公司承建，并在后的工程款支付中均及時簽批發(fā)放，章學平對此十分感激，才以合作投“分紅款”的名義向張某進行利益輸送，實質(zhì)上是雙方之間的一種權錢交易行為。綜上，張某的行為應當以受賄罪追究刑事責任。
(二) 有實際出資的合作投資型受賄中受賄數(shù)額的計算
關于被告人張某的收受章學平賄賂的數(shù)額，有以下幾種觀點:第一種觀點認為，張某的受賄數(shù)額為2003 年至2020年收到章學平所送“分紅款”500萬元，即公訴機關指控的犯罪數(shù)額;第二種觀點認為，張某的受賄數(shù)額為470萬元，即章學平所送“分紅款”500萬元，再扣除張某際出資的30萬元，實得金額為470 萬元;第三種觀點認為，張某的受賄數(shù)額為379萬元，即扣除張某在寶寧公司盈利的年份中，可分紅數(shù)額(寶寧公司于2008年至2010年三年有盈利，但未實際分配) 834萬元和張某實際出資的30萬元，實得金額為386.6萬元。
我們同意第二種觀點，主要理由是:國家工作人員與他人合作投資實際出資并參與經(jīng)營管理的，同時利用職務之便為公司謀利，如未超過出資比例分紅的，如前所述，依照“誰投資，誰受益”的原則，屬于黨政領導干部違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。但是，國家工作人員有實際出資，但收取了超出出資比例分紅的，則超出部分系國家工作人員利用職務之便為合辦的公司謀取利益的一種對價，屬于權錢交易的范疇，超出比例的分紅部分實質(zhì)上是公司其他股東為感謝國家工作人員利用職務之便為公司謀利所讓渡的部分紅利，可參照交易型受賄的數(shù)額認定方式，受賄數(shù)額=實際收益-出資額-出資應得收益。因此，本案中張某的受賄數(shù)額應按照下列方式計算:第一，應當扣除被告人張某的30萬元出資款。2003年至2020年間收受章學平給予的“分紅款”數(shù)額為500萬元。2020年6月，章學平因向其國家工作人員行賄被調(diào)查，張某擔心收受章學平賄賂的事實敗露，才主動向章學平退還現(xiàn)金470萬元，并對章學平講“30萬元本金算我拿回去了，其他的470萬元都退給你”。張某的供述也反映出其主觀上以為收受的“分紅款”為470萬元，符合主客觀相統(tǒng)一的原則，也更加就事求是。故第一種觀點(公訴機關指控數(shù)額》不能成立。第二，被告人張某在寶寧公司出資應得收益為零。根據(jù)偵查機關調(diào)取的寶寧公司的工商登記資料、財務報表、納稅記錄等書證，證實寶寧公司于 2003年至2010年間從事房地產(chǎn)開發(fā)，2011年之后不再開展業(yè)務。其中，2008 年至2010年公司每年盈利 550余萬元，共計 1668萬余元，其余年份均為損，從2003 年設立至今總體業(yè)績也為虧損?？紤]到寶寧公司至今沒有分過紅，且至案發(fā)時經(jīng)營總業(yè)績?yōu)樘潛p，故張某理論上不僅不能享受分紅還應當根據(jù)出資額承擔一定比例的經(jīng)營損失。鑒于寶寧公司尚未清算注銷，從有利于被告人的角度，其實際出資應得收益為零。
第三種觀點僅調(diào)取寶寧公司盈利的年份，計算出張某的可得分紅收益為83.4萬元，有以偏概全之嫌。故第三種觀點不能成立。綜上，依照公式:受賄數(shù)額=實際收益-出資額-出資應得收益，法院得出本案中被告人張某的受賄數(shù)額為470萬元，是正確的。
（撰稿:江蘇省無錫市中級人民法院 范凱
江蘇省無錫市人民檢察院 梁果
審編:最高人民法院刑二庭 高洪江)
