刑事審判參考（2022年第2輯，總第132輯）
[第1487號(hào)]王某侵犯公民個(gè)人信息案--公開信息的刑法保護(hù)規(guī)則
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二、主要問題
行為人收集并出售、提供他人自愿在公開網(wǎng)站上發(fā)布的信息是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？
三、裁判理由
(一) 爭(zhēng)議行為不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪
根據(jù)刑法第二百五十三條之一第一款、第三款，構(gòu)成侵犯公民個(gè)信息罪必須以“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”為前提。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若于問題解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)的規(guī)定，所謂“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”指是“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)保護(hù)公民個(gè)人信息”的規(guī)定基于前置國(guó)家有關(guān)規(guī)定的考量，對(duì)本案中所涉公開信息的收集后出售、交換、提供行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。
1.對(duì)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的理解
本案中，公訴機(jī)關(guān)以未經(jīng)被收集者同意為由，認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成本罪，其邏輯是在判斷爭(zhēng)議行為是否屬于“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”時(shí)“未經(jīng)被收集者明示同意”作為唯一的考量因素。本案判決時(shí)，民法典及個(gè)人信息保護(hù)法尚未出臺(tái)，對(duì)于公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定散見于侵權(quán)責(zé)任法、民法總則等法律中。當(dāng)時(shí)的法條多為針對(duì)個(gè)人信息的“受法律保護(hù)”“不得非法收集、加工”等宣示、概括性的表述。除此以外，網(wǎng)絡(luò)安全法等法律、法規(guī)細(xì)化調(diào)整一些涉及特定領(lǐng)域的具體行為類型，但總體上并未發(fā)展到形成對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的細(xì)密“法網(wǎng)”，尚難供司法人員較為直接地判斷實(shí)踐中的某些行為類型是否違法。因此，在判斷某些爭(zhēng)議行為是否“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”時(shí)，司法人員雖然可以引用上述概括性法條，但前提必須是在概括性法條的價(jià)值引導(dǎo)下，結(jié)合信息類型、信息主體的意愿、行為人的使用目的、對(duì)信息主體的影響等具體因素進(jìn)行綜合評(píng)判。在此情況下，信息主體的意愿當(dāng)然是需要考慮的重要因素，但僅將“未經(jīng)被收集者同意”甚至是“明示同意”作為認(rèn)定爭(zhēng)議行為是否具有違法性的唯一考慮因素。而不考慮信息的已公開程度及其對(duì)信息主體可能造成的影響等問題，則易失之偏頗。
2.信息主體的“默示同意”
在大數(shù)據(jù)時(shí)代，法律認(rèn)可對(duì)某些類型個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)化利用的合法性。信息主體基于商業(yè)目的將個(gè)人信息公開前，必然會(huì)在信息公開流通與排他性支配之間進(jìn)行權(quán)衡取舍，其通過公開個(gè)人信息獲得商業(yè)利益必然以對(duì)信息排他性支配的削弱甚至喪失為代價(jià)。因此，在理解信息主體基于商業(yè)目的公開其個(gè)人信息的法律意義時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其中包含著“默示同意”他人可以進(jìn)行一般性的收集和使用，不需要再作出二次授權(quán)。所以，所謂“未經(jīng)被收集者同意”不能籠統(tǒng)、狹隘地理解為不管信息是否已公開及公開程度，只要未征得信息主體的明示同意，都不能向他人提供或通過購買、交換從他人處獲取。如果一定要將“未經(jīng)被收集者同意”理解為信息主體明示同意，則信息的流通性勢(shì)必大打折扣，不僅在實(shí)踐中無法操作，也必然背離信息主體商業(yè)推廣的目的。當(dāng)然，如果是基于特定犯罪目的收集、提供有關(guān)人員公開的個(gè)人信息，則有可能構(gòu)成特定犯罪的預(yù)備行為或共犯行為，但此時(shí)違法性的意義乃是作為目的的后續(xù)犯罪行為賦予的，并且顯然也超出了“默示同意的許可使用范圍，不能被“默示同意”涵蓋。
3.對(duì)本案爭(zhēng)議行為是否具有違法性的具體、綜合判斷
首先，具體到本案，涉案第二類信息提取自公開的商業(yè)網(wǎng)站中企業(yè)介紹自己生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷售產(chǎn)品狀況的廣告信息，其中包含的法定代表人或聯(lián)系人姓名、手機(jī)號(hào)碼顯然是當(dāng)事人出于便于商業(yè)聯(lián)系、擴(kuò)大商業(yè)影響需要自愿公開的，信息主體在將此類信息公開時(shí)，必然能夠預(yù)見他人可能會(huì)基于商業(yè)目的對(duì)信息進(jìn)行收集和使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其公開行為即包含對(duì)他人一般性收集和使用相關(guān)信息的“默示同意”。
其次，根據(jù)《解釋》對(duì)不同類型信息在構(gòu)罪數(shù)量上的區(qū)別保護(hù)，涉案的姓名和手機(jī)號(hào)碼屬于一般個(gè)人信息，根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)，一般性使用該類信息至多對(duì)信息主體的日常生活產(chǎn)生輕微的滋擾，如撥打推銷電話發(fā)送推銷短信等，不會(huì)對(duì)信息主體造成或增加明顯不利的影響，這也是信息主體在公開其個(gè)人電話時(shí)能夠預(yù)見的后果。
最后，被告人王某及其下家提供、獲取涉案信息的目的在于賺取一定的利益，并非以幫助他人實(shí)施特定犯罪為目的，對(duì)信息主體的重要法益也不會(huì)造成具體、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。綜上，根據(jù)涉案信息的類型(系一般個(gè)人信息)、已公開程度(系商業(yè)網(wǎng)站公開信息)、對(duì)信息主體可能產(chǎn)生的不利影響( 可能對(duì)其日常生產(chǎn)生輕微滋擾)、被告人的目的 (系單純的信息交易而非幫助犯罪)，以及可推定的信息主體“默示同意”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本案爭(zhēng)議行為不具有刑事違法性，不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
(二)民法典、個(gè)人信息保護(hù)法視角下對(duì)公開信息刑法保護(hù)的再判斷
本案系于2019年12月27日作出判決。自2021年1月1起施行的民法典和2021年11月1日起施行的個(gè)人信息保護(hù)法對(duì)公開個(gè)人信息處理規(guī)則作出明確規(guī)定，在法秩序統(tǒng)一性原理的視野下，前置法的規(guī)定必然會(huì)在-定程度上影響刑事違法性的判斷。因此，對(duì)涉公開個(gè)人信息案件的處理應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握前置法的相關(guān)規(guī)定，審慎劃定罪與非罪的界限。
民法典第一千零三十六條規(guī)定:“處理個(gè)人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任：.....(二)合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外......”(個(gè)人信息保護(hù)法第十三條、第二十七條有類似規(guī)定。)可見，對(duì)于自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息，前置法將“合理處理”作為無須征得該自然人同意的免責(zé)事由，例外情形是“該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益”。基于此，信息主體出于商業(yè)目的自愿公開其個(gè)人信息后，只要其事先未以明示的方式表示拒絕(或限制已公開信息的用途)，行為人收集上述信息并出售、提供給他人的行為，只要屬于“合理處理”的范疇，且未侵害信息主體重大利益的，則不宜認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。需要注意的是，對(duì)于“合理處理”“侵害重大利益”，應(yīng)當(dāng)作出妥當(dāng)把握。就“合理使用”而言，需要法官根據(jù)信息類型、用途、對(duì)當(dāng)靠人的米影響等因素進(jìn)行綜合評(píng)判。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，個(gè)人信息所的商業(yè)意義日益顯現(xiàn)，為取得市場(chǎng)推廣，商家不僅需要獲得更多客戶信息同樣需要將自己企業(yè)的信息對(duì)外公開(其中勢(shì)必包含經(jīng)營(yíng)人員的個(gè)人信)，個(gè)人信息流通與保護(hù)之間必然存在需要結(jié)合具體行為類型予以動(dòng)態(tài)平衡之處。在法律、法規(guī)沒有明確禁止的情況下，認(rèn)定是否屬于“合理處理”，是否“侵害重大利益”，更需要遵循刑法的謙抑性?；诖耍谂袛嘞嚓P(guān)行為是否屬于“合理使用”時(shí)，必須以是否嚴(yán)重侵犯信息主體的重大利益為核心，遵循“法無禁止即可行”原則。對(duì)“合理處理”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用相對(duì)寬泛的理解。原則上，只要法律、法規(guī)沒有明確禁止的處理行為，均可以認(rèn)定為合理處理，至少不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
綜上，即使在民法典、個(gè)人信息保護(hù)法施行后，對(duì)于本案中信息主體出于商業(yè)目的自愿公開姓名、電話等個(gè)人信息，行為人基于單純獲利目的出售、提供、交換，未對(duì)信息主體的人身、財(cái)產(chǎn)或人格利益造成具體、重大風(fēng)險(xiǎn)，未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的，亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。
(三) 對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的懲治應(yīng)當(dāng)彰顯源頭治理的導(dǎo)向
從司法實(shí)踐看，行業(yè)內(nèi)部人員泄露信息是非法獲取公民信息的主要來源，造成危害最大的也主要是內(nèi)部人員的泄露信息行為?；诖?，從治理犯罪的角度來說，侵犯公民個(gè)人信息罪的懲治重點(diǎn)對(duì)象應(yīng)當(dāng)是源頭人員。本案被告人的行為雖然構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，但其屬于非法交易利益鏈的下游人員，結(jié)合本案的其他量刑情節(jié)，人民法院對(duì)其適用緩刑，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。
(撰稿:江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院 張 捷 許雅璐
審編:最高人民法院刑二庭 張 杰)
