何某販賣、制造毒品案
（檢例第153號）
【關鍵詞】
販賣、制造毒品罪? 麻醉藥品、精神藥品? 未管制原生植物偵查實驗
【要旨】
行為人利用原生植物為原料，通過提煉等方法制成含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品的物質(zhì)，并予以販賣的，應當認定為販賣、制造毒品罪。辦理新型毒品犯罪案件，檢察機關應當依法引導偵查機關開展偵查實驗，查明案件事實。
【基本案情】
被告人何某，男，1992年出生，原系某單位醫(yī)務人員。
2018年1月至2019年6月間，被告人何某明知某類樹皮含有國家管制的精神藥品成分，為謀取非法利益，通過網(wǎng)絡購買某類樹皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后三次販賣給袁某某、傅某某、汪某吸食，非法獲利人民幣1800元。2019年9月23日，何某被公安機關抓獲，在其住處查獲某類樹皮粉末，凈重256.55克。
歸案后，被告人何某檢舉揭發(fā)他人犯罪并查證屬實。
【檢察機關履職過程】
（一）引導取證
2019年9月1日，公安機關對何某涉嫌販賣毒品罪立案偵查。公安機關認為，查獲的樹皮粉末中檢出二甲基色胺，樹皮粉末和制成的“死藤水”均是毒品，何某買入樹皮加工成“死藤水”銷售獲利的行為構(gòu)成販賣毒品罪，其應當對查獲的樹皮粉末以及售出的“死藤水”的總數(shù)量承擔刑事責任。
鑒于本案系新類型案件，應公安機關商請，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院依法介入偵查。檢察機關認為，某類樹屬于原生態(tài)天然植物，目前并未列入國家管制，并非毒品原植物，不能僅因其含有國家管制的麻醉藥品或精神藥品成分而直接認定為毒品；在樹皮實物滅失無法鑒定的情況下，不能直接認定犯罪嫌疑人何某通過熬制等方式制作出的“死藤水”含有該種成分。檢察機關建議公安機關開展偵查實驗，并列明實驗要求和注意事項。公安機關按照何某供述的制作方法和流程進行偵查實驗，獲取“死藤水”樣本一份，現(xiàn)場提取、封存并形成偵查實驗筆錄，該份“死藤水”經(jīng)送檢后檢出二甲基色胺成分。
（二）審查起訴
2021年5月11日，公安機關以何某涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴。南京市秦淮區(qū)人民檢察院審查認為，除公安機關移送審查起訴的何某三次販賣“死藤水”的犯罪事實外，何某從樹皮提煉“死藤水”的行為還涉嫌制造毒品罪。在聽取辯護人意見過程中，辯護人提出，無論是何某將樹皮磨成粉末的行為，還是對樹皮熬制提煉成“死藤水”的行為，都只包含物理方法，不存在化學加工行為，因此也沒有產(chǎn)生與樹皮有本質(zhì)區(qū)別或是新的國家管制麻醉藥品、精神藥品成分，其行為不構(gòu)成制造毒品罪。
檢察機關審查認為：第一，制造毒品的行為不僅包括以化學方法加工、配制毒品的行為，還包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。何某通過特定方法對樹皮粉末進行反復熬制，提煉出“死藤水”，目的就是將其中的二甲基色胺從樹皮粉末中溶解并濃縮至易于人體服用的液體中，從根本上改變了原樹皮的天然狀態(tài)和效用，該提煉行為將原生植物轉(zhuǎn)變成“毒品”，應認定為制造毒品的行為。同時，何某將制成的“死藤水”販賣給他人吸食，應當以販賣、制造毒品罪追究其刑事責任。第二，何某將樹皮磨成粉末，改變了樹皮的物理形狀，未改變其內(nèi)部成分比例和效用，不屬于刑法意義上的“制造毒品”行為，故查獲的樹皮粉末系可用于制造毒品的“原料”，不應當將其計入毒品數(shù)量。
經(jīng)檢察機關依法告知訴訟權利義務，何某自愿認罪認罰。檢察機關據(jù)此提出對其判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣三千元的量刑建議。何某在辯護人的見證下簽署了認罪認罰具結(jié)書，認可檢察機關指控的事實、罪名以及提出的量刑建議。
2021年7月1日，南京市秦淮區(qū)人民檢察院以被告人何某犯販賣、制造毒品罪依法提起公訴。
（三）指控與證明犯罪
2021年7月21日，南京市秦淮區(qū)人民法院依法公開開庭審理本案。庭審中，被告人何某對檢察機關指控的事實、證據(jù)及量刑建議均無異議，當庭再次表示認罪認罰，希望從寬處理。辯護人對指控事實和定性不持異議，提出被告人何某販賣、制造的毒品數(shù)量不多，有立功表現(xiàn)，社會危害性不大，建議宣告緩刑。
公訴人答辯指出，被告人何某多次販賣含有國家管制的精神藥品成分的“死藤水”，且所販賣的“死藤水”是其本人購入未管制原生植物的某類樹皮作為原料，提煉其中的國家管制精神藥品成分所制成，應當以販賣、制造毒品罪追究其刑事責任。何某不僅制造毒品“死藤水”用于自吸，還多次向他人販賣牟利，結(jié)合其犯罪性質(zhì)及相關量刑情節(jié)，可以依法減輕處罰，但不宜適用緩刑。
（四）處理結(jié)果
2021年7月29日，南京市秦淮區(qū)人民法院作出一審判決，采納檢察機關的指控和量刑建議，以販賣、制造毒品罪判處被告人何某有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣三千元；依法沒收扣押在案的“死藤水”、樹皮粉末，追繳違法所得人民幣一千八百元。宣判后，何某未提出上訴，判決已生效。
【指導意義】
（一）準確區(qū)分利用原生植物制成的毒品和未管制原生植物。根據(jù)禁毒法第十九條的規(guī)定，禁止非法種植罌粟、古柯植物、大麻植物以及國家規(guī)定管制的可以用于提煉加工毒品的其他原植物。以國家未管制但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的原生植物為原料，通過特定方法，將植物中國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分提煉制成相關物質(zhì)，相關物質(zhì)具有使人形成癮癖的毒品特征，應當認定為毒品。對于未被國家管制的原生植物，以及通過研磨等方式簡單改變外在形態(tài)的植物載體，雖含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，不認定為毒品。
（二）依法認定從未管制原生植物中提煉麻醉藥品、精神藥品成分行為的性質(zhì)。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》的規(guī)定，制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學方法加工、配制毒品，或者以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。行為人明知某類植物系未被國家管制的原生植物，但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，采取特定方法提煉出植物中國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，改變了原生植物的物理形態(tài)，使其具備毒品效用，應當認定為制造毒品行為。行為人從未管制原生植物中提煉出毒品并予以販賣的，應當認定為販賣、制造毒品罪。
（三）辦理新型毒品犯罪案件，應當充分運用有效的偵查方法。檢察機關應當引導偵查機關采取各項偵查措施，全面收集、固定新型毒品犯罪案件關于主觀明知和制造、販賣行為認定等方面的證據(jù)。在制造毒品方法存疑等情形下，根據(jù)案件具體情況，引導偵查機關開展偵查實驗，列明實驗要求和注意事項，依法及時固定證據(jù)，以查明案件事實。
【相關規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第三百五十七條
《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年10月26日修正）第一百三十五條
《中華人民共和國禁毒法》第二條、第十九條、第二十一條、第二十五條、第五十九條
《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2016年2月6日修訂）第三條、第四條
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第一條
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2025年）何某販賣、制造毒品案-從未被管制原生植物中提取含國家管制麻精藥品成分行為的定性》
