刑事審判參考（2021.5 第129輯）
【第1434號】佛山市格某某經(jīng)貿(mào)有限公司、王某1、李某2走私廢物案?-利用他人許可證進口可用作原料的固體廢物行為性質(zhì)的認定
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二、主要問題
利用他人許可證進口可用作原料的固體廢物行為性質(zhì)應(yīng)如何認定？
三、裁判理由
對于本案中被告單位格利華公司和被告人王熾東、李偉雄的行為性質(zhì)應(yīng)如何認定，存在以下三種意見。
第一種意見認為，被告單位格利華公司和被告人王熾東、李偉雄的行為不構(gòu)成走私廢物罪。理由是：《敦促公告》第一條規(guī)定：“利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物，是指不具備相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)的單位或者個人利用他人許可證走私進口可用作原料的固體廢物，以及相關(guān)持證企業(yè)與他人通謀，非法將本單位的許可證交由不具備相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)的單位或者個人走私進口可用作原料的固體廢物?！备鶕?jù)該條規(guī)定，只有“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個人”或者“相關(guān)持證企業(yè)”，才能成為利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物犯罪的主體。格利華公司在本案中只是報關(guān)代理人，并非《敦促公告》第一條規(guī)定的“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個人”或者“相關(guān)持證企業(yè)”。
第二種意見同樣認為格利華公司和被告人王熾東、李偉雄的行為不構(gòu)成走私廢物罪。理由是：2013年《海關(guān)總署緝私局關(guān)于請予明確利用他人許可證進口國家限制進口可用作原料的廢物行為定性問題的函》（緝私函字〔2013〕7號，以下簡稱《緝私局函》）和《海關(guān)總署關(guān)于辦理進口固體廢物案件若干執(zhí)法問題的指導(dǎo)意見》（署緝發(fā)〔2013〕130號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》）均規(guī)定，未取得進口許可證但有環(huán)保加工資質(zhì)，使用他人許可證走私固體廢物并環(huán)保加工處理的行為不作犯罪處理。根據(jù)《緝私局函》和《指導(dǎo)意見》的前述規(guī)定，凡是使用他人許可證走私固體廢物并經(jīng)過有環(huán)保資質(zhì)的工廠加工處理，包括行為人自身沒有環(huán)保資質(zhì)但租用有環(huán)保資質(zhì)的工廠進行加工處理的情形，都可以不作犯罪處理。本案中格利華公司和二被告人的行為屬于前述規(guī)定情形，可以不按犯罪處理。
第三種意見認為，格利華公司和二被告人的行為構(gòu)成走私廢物罪。理由是：格利華公司和二被告人雖非“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個入”或者“相關(guān)持證企業(yè)”，但其作為報關(guān)代理人，在明知他人無許可證的情況下，借用他人許可證并制作虛假報關(guān)單證，為他人走私進口國家限制進口可用作原料的固體廢物，系走私廢物犯罪的共犯，對其行為按走私廢物罪處理，符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私案件解釋》）第二十一條第三款的規(guī)定，且不違反《敦促公告》《指導(dǎo)意見》和《緝私局函》等有關(guān)利用他人許可證走私廢物的規(guī)范性文件規(guī)定。
我們經(jīng)研究同意第三種意見。本案性質(zhì)認定的關(guān)鍵在于對《走私案件解釋》《敦促公告》《指導(dǎo)意見》《緝私局函》等有關(guān)利用他人許可證走私可用作原料的固體廢物的規(guī)范性文件的準(zhǔn)確理解與適用。
（一）本案按犯罪處理符合《走私案件解釋》第二十一條第三款的規(guī)定
根據(jù)《走私案件解釋》第二十一條第三款的規(guī)定，租用、借用或者使用購買的他人許可證，進出口國家限制進出口的貨物、物品的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案中，被告單位格利華公司和被告人王熾東、李偉雄明知客戶無許可證，仍借用他人許可證并制作虛假報關(guān)單證，為客戶走私進口國家限制進口的廢五金、廢塑料等固體廢物，其行為符合《走私案件解釋》第二十一條第三款的規(guī)定，鑒于本案中不存在偷逃應(yīng)繳稅額的情形，故應(yīng)以走私廢物罪追究被告單位格利華公司和被告人王熾東、李偉雄的刑事責(zé)任。
實踐中，一些有許可證的企業(yè)為了提高進口通關(guān)效率，將許可證存放在有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的報關(guān)公司處，部分報關(guān)公司為謀取非法利益，在未告知該委托企業(yè)的情況下，利用保管的許可證為其他企業(yè)進口可用作原料的固體廢物。對此，有意見認為，《走私案件解釋》第二十一條第三款規(guī)定的是“租用、借用”許可證，而《敦促公告》第一條規(guī)定的是“利用”許可證，該種情形既非“租用”，亦非“借用”，屬于單純的“利用”，故不適用《走私案件解釋》第二十一條第三款的規(guī)定。對此，我們認為，從詞義來看，“利用”是指用手段使人或物為己服務(wù)，而“租用”是指以給付一定的代價使用，“借用”是指借他人的東西來使用。一般而言，有租、借就應(yīng)有出租和出借。正常情況下，出租、出借方知情并同意，但亦存在不問自取即盜用的情況。在盜用的情況下，行為人并非占有不還，而是使用后仍歸還原主，只不過在此情況下原主不知情，但本質(zhì)上還是借用。因此，即便行為人在未告知委托其代理合法進口可用作原料的固體廢物的企業(yè)的情況下，使用了該企業(yè)存放在行為人處的許可證，即所謂“利用”了他人的許可證，本質(zhì)上還是一種“借用”行為，適用《走私案件解釋》第二十一條第三款處理并不存在障礙。
（二）本案按犯罪處理與《敦促公告》第一條的規(guī)定并不沖突
為依法懲治走私廢物違法犯罪，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，給以往曾利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物但現(xiàn)已停止走私的違法犯罪人員以改過自新、爭取寬大處理的機會，更好地實現(xiàn)打擊廢物走私的辦案效果，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署于2019年7月15日聯(lián)合發(fā)布了《敦促公告》，敦促利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物的犯罪分子及早投案自首?！抖卮俟妗芬?guī)定，實施利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物的單位或者個人，自《敦促公告》發(fā)布之日起至2019年9月30日前主動投案、如實供述自己罪行的，可以依法從輕或者減輕處罰。其中，未造成重大環(huán)境污染、有效挽回國家經(jīng)濟損失、積極退贓、自愿認罪認罰的，可以減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰。對于自《敦促公告》發(fā)布之日起，仍頂風(fēng)作案繼續(xù)走私廢物進境的涉案人員，依法從嚴懲處?！抖卮俟妗返谝粭l規(guī)定：“利用許可證走私進口可用作原料的固體廢物，是指不具備相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)的單位或者個人利用他人許可證走私進口可用作原料的固體廢物，以及相關(guān)持證企業(yè)與他人通謀，非法將本單位的許可證交由不具備相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)的單位或者個人走私進口可用作原料的固體廢物?！睆纳鲜鲆?guī)定的內(nèi)容來看，該條并非對利用他人許可證走私可用作原料的固體廢物的行為主體范圍作出的規(guī)定，而是對這類犯罪形態(tài)作出的提示性規(guī)定，以便執(zhí)法、司法機關(guān)在辦案過程中準(zhǔn)確理解和適用《敦促公告》。雖然從實踐看，利用許可證走私可用作原料的固體廢物的犯罪主體主要是“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個人”和“相關(guān)持證企業(yè)”，但從刑法條文的規(guī)定看，刑法第一百五十二條規(guī)定的走私廢物罪的犯罪主體為一般主體，即任何符合單位犯罪主體要件規(guī)定的單位和年滿十六周歲的自然人均可成為該罪的犯罪主體。實踐中，利用他人許可證走私可用作原料的固體廢物的犯罪主體，除“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個人”和“相關(guān)持證企業(yè)”外，還包括與“不具備環(huán)評資質(zhì)的單位或個人”或者“相關(guān)持證企亞”通謀，幫助他人走私進口固體廢物的單位或者個人，如本案的格利華公司和二被告人這樣的報關(guān)公司和報關(guān)人員。本案中的這種情形屬于典型的共犯，對于這類行為人按照刑法中關(guān)于共犯的規(guī)定追究其刑事責(zé)任即可，無須在《敦促公告》這樣法律位階較低的規(guī)范性文件中作出規(guī)定。
（三）本案按犯罪處理符合《指導(dǎo)意見》和《緝私局函》的規(guī)定精神
為嚴厲打擊“洋垃圾”走私違法犯罪，進一步加強源頭治理，海關(guān)總署于2013年2月至11月開展了代號“綠籬”的專項行動?！熬G籬”專項行動的打擊重點之一即為利用他人許可證等方式走私不符合環(huán)境控制標(biāo)準(zhǔn)的進口固體廢物的違法犯罪行為。為準(zhǔn)確適用法律，突出打擊重點，確?！熬G籬”專項行動取得更大實效，海關(guān)總署緝私局于2013年初起草了《緝私局函》，就利用他人許可證進口可用作原料的固體廢物行為的性質(zhì)認定和政策把握等問題，征求最高人民法院和最高人民檢察院有關(guān)業(yè)務(wù)部門的意見?！毒兯骄趾诽岢觯瑢τ诤戏ǔ钟性S可證的企業(yè)，與他人通謀，非法向他人轉(zhuǎn)讓許可證，甚至提供企業(yè)印章、證件、文件等協(xié)助他人通關(guān)，應(yīng)當(dāng)按走私共犯處理；已通過環(huán)評、具有廢物加工資質(zhì)的企業(yè)，因用量不足而購買許可證進口廢物的，考慮到企業(yè)本身符合廢物加工的政策條件，其主觀惡性較小、社會危害性不大，可按照寬嚴相濟刑事政策不作犯罪處理。最高人民法院和最高人民檢察院有關(guān)業(yè)務(wù)部門經(jīng)研究，復(fù)函同意《緝私局函》的意見。隨后，海關(guān)總署于2013年10月以《緝私局函》為基礎(chǔ)，制定下發(fā)了《指導(dǎo)意見》，并進一步明確，利用他人許可證進口可用作原料的固體廢物，如果實際收貨人沒有相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)，且達到法定起刑點的，按刑事案件立案偵査；如果實際收貨人具備相應(yīng)環(huán)評資質(zhì)，以及利用他人自動進口許可證進口可用作原料的固體廢物，且不存在偽報、瞞報等情形的，原則上不按走私犯罪處理?！毒兯骄趾泛汀吨笇?dǎo)意見》均是根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋對特定違法行為定性的進一步明確，其內(nèi)容并未突破刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定?！熬G籬”專項行動結(jié)束后，海關(guān)緝私部門在打擊利用許可證走私可用作原料的固體廢物違法犯罪工作中，一直以《緝私局函》和《指導(dǎo)意見》的規(guī)定為指導(dǎo)，《敦促公告》的起草制定亦承襲了前述規(guī)范性文件的精神。
根據(jù)《緝私局函》和《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，利用他人許可證進口可用作原料的固體廢物的行為中，可不按犯罪處理的有三種情形：一是已通過環(huán)境影響評價、具有廢物加工資質(zhì)的企業(yè)，因用量不足而購買許可證進口可用作原料的固體廢物的；二是利用他人自動進口許可證進口可用作原料的固體廢物，且不存在偽報、瞞報等情形的；三是實際收貨人具備相應(yīng)環(huán)境影響評價資質(zhì)的。需要注意的是，考慮到可用作原料的固體廢物的加工利用可能對環(huán)境造成的污染，在對實際收貨人的環(huán)境影響評價資質(zhì)的認定上應(yīng)從嚴掌握，不能把具備相應(yīng)環(huán)境影響評價資質(zhì)或者通過環(huán)境影響評價、具有廢物加工資質(zhì)簡單擴展為有環(huán)保加工能力。本案中，被告單位格利華公司和被告人王熾東、李偉雄逃避海關(guān)監(jiān)管，在明知委托代理進口方?jīng)]有許可證的情況下，承攬代理并利用他人許可證辦理通關(guān)，委托代理進口方和實際收貨人均不具備相應(yīng)環(huán)境影響評價資質(zhì)，雖然有部分實際收貨人租借有環(huán)境影響評價資質(zhì)的單位的場地進行拆解，但其實質(zhì)上并不具備相應(yīng)的環(huán)境影響評價資質(zhì)。因此，司和二被吿人的行為不屬于前述《緝私局函》和《指導(dǎo)意見》不作犯罪處理的三種情形，對其按犯罪處理符合《指導(dǎo)意見》局函》的規(guī)定精神。
（撰稿：廣東省高級人民法院黃建屏最高人民法院刑二庭郭慧審編：最高人民法院法院刑二庭王曉東）
