刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1387號(hào)】江蘇北極某科技有限公司、楊某某欺詐發(fā)行債券案-如何把握欺詐發(fā)行債券罪的構(gòu)成要件
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中小企業(yè)發(fā)行私募債券過(guò)程中，在債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛 假內(nèi)容，發(fā)行私募債券數(shù)額巨大的，應(yīng)當(dāng)與欺詐發(fā)行公募債券作相同評(píng)價(jià)，認(rèn)定 為欺詐發(fā)行債券罪，其發(fā)行數(shù)額為行為人實(shí)際募集的債券數(shù)額。 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，北極皓天公司發(fā)行私募債券是否屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī) 制范圍？第一種意見(jiàn)認(rèn)為，北極皓天公司發(fā)行的是私募債券，而刑法規(guī)制的是發(fā) 行公募債券的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行債券罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)論是公 募債券還是私募債券，均屬于欺詐發(fā)行債券罪的行為對(duì)象，本案應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā) 行債券罪。筆者同意第二種意見(jiàn)。
一、中小企業(yè)發(fā)行私募債券屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對(duì)象
根據(jù)公司法規(guī)定，公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還 本付息的有價(jià)證券。公司債券按發(fā)行方劃分，可分為公募債券和私募債券。公募 債券是指按法定手續(xù)經(jīng)國(guó)家監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)公開(kāi)向社會(huì)投資者發(fā)行的公司債 券，我國(guó)公司法、證券法均對(duì)這種形式作出了規(guī)定，稱(chēng)為公開(kāi)發(fā)行的公司債券。 依法公開(kāi)發(fā)行的公司債券應(yīng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國(guó)務(wù)院批 準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓。 發(fā)行私募債券是解決中小企業(yè)融資難的一種方式。2012 年 5 月，上海和深 圳證券交易所各自發(fā)布《中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》，以自律規(guī)范方式創(chuàng)設(shè)了私募債券?！渡虾ＷC券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》《深圳證券 交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》均規(guī)定：“中小企業(yè)私募債券，是指中 小微型企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)以非公開(kāi)方式發(fā)行和轉(zhuǎn)讓?zhuān)s定在一定期限還本付息的公 司債券?！迸c一般公司債券相比，私募債券的特點(diǎn)在于：（1）發(fā)行人應(yīng)當(dāng)以非公 開(kāi)方式發(fā)行私募債券，不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式，每期私募債券 的投資者合計(jì)不得超過(guò) 200 人。（2）私募債券的發(fā)行采用備案制。發(fā)行人提交 私募募集說(shuō)明書(shū)等備案文件，并應(yīng)當(dāng)保證備案文件及信息披露內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、 完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。（3）私募債券應(yīng)當(dāng)由證券公 司承銷(xiāo)。（4）投資者必須符合適格條件。可見(jiàn)，私募債券是指以特定的少數(shù)投 資者為對(duì)象發(fā)行的債券，發(fā)行手續(xù)簡(jiǎn)單，一般不能公開(kāi)上市交易。其與公募債券 的區(qū)別主要在于是否公開(kāi)發(fā)行、是否采用核準(zhǔn)制，但其本質(zhì)上仍然符合“依照法 定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息”的公司債券的基本特征，理應(yīng)屬于欺詐 發(fā)行債券罪的規(guī)制對(duì)象。
二、司法實(shí)踐中欺詐發(fā)行債券罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑法第一百六十條規(guī)定，欺詐發(fā)行債券罪是指在公司、企業(yè)債券募集辦 法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后 果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。實(shí)踐中，主要可以從以下幾個(gè)方面把握： （一）欺詐發(fā)行債券罪的犯罪主體為特殊主體，特指發(fā)行公司、企業(yè)債券的 自然人和單位。本案中，即指?jìng)l(fā)行方北極皓天公司及其法定代表人楊佳業(yè)。 （二）欺詐發(fā)行債券罪所侵犯的客體是國(guó)家對(duì)債券發(fā)行市場(chǎng)的管理制度。債 券發(fā)行文件存在重大虛假、有誤導(dǎo)性陳述或者隱瞞重要事實(shí)，必然破壞國(guó)家對(duì)債 券發(fā)行市場(chǎng)的管理秩序，侵害投資者的合法權(quán)益。本案中，實(shí)際認(rèn)購(gòu)人嘉實(shí)公司 與后續(xù)的債權(quán)承受人中金創(chuàng)新公司遭受了數(shù)千萬(wàn)元的損失，案發(fā)時(shí)尚未追回，北 極皓天公司的欺詐發(fā)行行為具有較大的社會(huì)危害性。 （三）欺詐發(fā)行債券罪在主觀(guān)方面必須是出于故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪，即行 為人明知自己所制作的債券募集辦法不是對(duì)本公司狀況或本次債券發(fā)行狀況的 真實(shí)、準(zhǔn)確、完整反映，仍然積極實(shí)施。本案中，2012 年北極皓天公司處于起 步階段，缺少資金，尋找各種方式融資，法定代表人楊佳業(yè)了解到可以發(fā)行中小 企業(yè)私募債券的國(guó)家政策后，選擇了一家證券公司承銷(xiāo)。該證券公司根據(jù)上海證 券交易所要求列舉備案材料清單要求楊佳業(yè)報(bào)送，楊佳業(yè)在準(zhǔn)備債券募集辦法時(shí) 獲知要求報(bào)送公司的銷(xiāo)售收入和利潤(rùn)。但當(dāng)時(shí)北極皓天公司雖然購(gòu)置了部分生產(chǎn) 設(shè)備，并與某高校合作研發(fā) LED 芯片樣品，但一直沒(méi)有建成投產(chǎn)，沒(méi)有形成實(shí)際 的生產(chǎn)能力，更沒(méi)有銷(xiāo)售收入。在此情況下，楊佳業(yè)實(shí)施了偽造生產(chǎn)銷(xiāo)售數(shù)據(jù)等 一系列行為，以此騙取備案，其主觀(guān)故意是明顯的。 （四）欺詐發(fā)行債券罪在客觀(guān)方面表現(xiàn)為在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞 重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，以欺騙手段騙取發(fā)行，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或 者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。 1.行為人必須實(shí)施了在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重 大虛假內(nèi)容的行為。所謂重要事實(shí)或者重大內(nèi)容，是指可能對(duì)他人產(chǎn)生誤導(dǎo)，從 而做出錯(cuò)誤決定的事實(shí)。例如，發(fā)行人虛構(gòu)或故意夸大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)和公司 凈資產(chǎn)額；對(duì)所籌資金的使用提出虛假的計(jì)劃、虛假的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)項(xiàng)目；故意隱瞞、 遺漏公司所負(fù)債務(wù)、訂立的重要合同以及公司正在進(jìn)行的重大訴訟事項(xiàng)；嚴(yán)重?fù)p 害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形等。 2.行為人必須實(shí)施了發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實(shí)際發(fā)行，則不構(gòu)成本罪。即必須是既制作 了虛假的上述文件，且已發(fā)行了公司、企業(yè)債券，才構(gòu)成本罪。 3.行為人制作虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行債券的行為，必須達(dá)到一 定的嚴(yán)重程度，即達(dá)到數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。 概而言之，欺詐發(fā)行債券罪可以分為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)看，根據(jù) 2010 年 5 月 7 日印發(fā)的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案 件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第 5 條規(guī)定，必須達(dá)到發(fā)行數(shù)額 500 萬(wàn)元以上才 能立案追訴。從情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)看，欺詐發(fā)行債券的后果嚴(yán)重可以包括以下情形：（1） 引發(fā)眾多債權(quán)人上訪(fǎng)、鬧事等不安事端的；（2）債權(quán)人要求清退而不能及時(shí)清 退的；（3）造成惡劣影響的。其他嚴(yán)重情節(jié)可以包括以下情形：（1）拒絕監(jiān)管 部門(mén)檢查或拒不提供有關(guān)賬目的；（2）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的；（3）利用 非法募集資金從事違法犯罪活動(dòng)的；（4）偽造政府公文、有效證明文件或者相 關(guān)憑證、單據(jù)等。 本案中，北極皓天公司及楊佳業(yè)實(shí)施了以下欺詐行為：（1）在債券募集辦 法中隱瞞重要事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容，即隱瞞公司沒(méi)有建成投產(chǎn)，沒(méi)有形成實(shí) 際的生產(chǎn)能力，更沒(méi)有銷(xiāo)售收入的重大事實(shí)，同時(shí)提供虛假的財(cái)務(wù)資料找人制作 虛假的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告和納稅證明。（2）提供虛假的納稅證明和納稅申報(bào)表給律 師，律師按照該資料出具了不符合公司實(shí)際情況的法律意見(jiàn)書(shū)。（3）在騙取備 案后，因投資者認(rèn)購(gòu)意向不足，北極皓天公司債券面臨發(fā)行失敗時(shí)，被告人楊佳 業(yè)向他人借款 6700 萬(wàn)元，進(jìn)行虛假認(rèn)購(gòu)，最終實(shí)際募集到嘉實(shí)公司認(rèn)購(gòu)的 2700 萬(wàn)元資金。因此，北極皓天公司在債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛 假內(nèi)容，發(fā)行數(shù)額超過(guò) 500 萬(wàn)元，已經(jīng)達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，刑法第 一百六十條關(guān)注的是備案時(shí)有無(wú)上述第一項(xiàng)欺詐行為，至于備案成功后實(shí)際發(fā)行 過(guò)程中有無(wú)欺詐行為尚不在罪狀范圍內(nèi)。
三、欺詐發(fā)行債券罪關(guān)于發(fā)行數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
欺詐發(fā)行債券犯罪的數(shù)額可以區(qū)分為備案數(shù)額、銷(xiāo)售數(shù)額和結(jié)果數(shù)額三種 類(lèi)型。其中，備案數(shù)額是指行為人預(yù)想通過(guò)欺詐發(fā)行行為所要達(dá)到的意向數(shù)額； 銷(xiāo)售數(shù)額是指行為人在騙取備案后，具體發(fā)行過(guò)程中募集到的債券數(shù)額。為提高 發(fā)行效率，證券交易所一般要求在備案通過(guò)后 6 個(gè)月內(nèi)，銷(xiāo)售金額要達(dá)到備案金 額的 70%以上才視為發(fā)行成功，否則要取消備案。行為人為達(dá)到銷(xiāo)售比例，可能 會(huì)有虛假認(rèn)購(gòu)行為，因此其銷(xiāo)售數(shù)額會(huì)有一定水分；結(jié)果數(shù)額是行為人實(shí)際募集 的數(shù)額，是其欺詐發(fā)行債券的實(shí)際獲利。本案中，北極皓天公司在向上海證券交 易所備案時(shí)，提出擬發(fā)行不超過(guò) 1 億元的債券，這是其備案數(shù)額；實(shí)際發(fā)行過(guò)程 中，其虛假認(rèn)購(gòu) 6700 萬(wàn)元債券，投資人實(shí)際認(rèn)購(gòu) 2700 元債券，故其銷(xiāo)售數(shù)額為 9400 萬(wàn)元，結(jié)果數(shù)額為 2700 萬(wàn)元。筆者認(rèn)為，結(jié)果數(shù)額是行為人實(shí)際募集的數(shù) 額，除案發(fā)前歸還以外，往往也是投資人實(shí)際遭受損失的數(shù)額，因此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果 數(shù)額作為欺詐發(fā)行債券罪的發(fā)行數(shù)額進(jìn)行定罪量刑。
