刑事審判參考（2020年10月 總第123輯）
［第1361號(hào)］周某等人聚眾斗毆、尋釁滋事、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案-如何準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力與一般共同犯罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
二、主要問(wèn)題
如何準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力與一般共同犯罪？
三、裁判理由
惡勢(shì)力犯罪比一般共同犯罪具有更大的社會(huì)危害性，對(duì)惡勢(shì)力犯罪既要毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法嚴(yán)懲方針，也要嚴(yán)格依法辦案，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力，堅(jiān)決防止人為拔高或降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本案是一起對(duì)檢察機(jī)關(guān)指控惡勢(shì)力犯罪未予認(rèn)定的案件。被告人周某分別糾集楊某、陳某、解某、殷某、胡某、石某等人，共同實(shí)施聚眾斗毆、尋釁滋事、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等違法犯罪活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)以惡勢(shì)力及所涉具體罪名對(duì)周某等七名被告人提起公訴。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，周某等人不屬于“經(jīng)常糾集在一起”共同實(shí)施違法犯罪，不構(gòu)成惡勢(shì)力，應(yīng)按照一般共同犯罪處理。那么如何區(qū)分準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力與一般共同犯罪呢?我們認(rèn)為，對(duì)犯罪特征的梳理是正確適用法律的有效途徑，準(zhǔn)確把握惡勢(shì)力的法律特征，是區(qū)分惡勢(shì)力與一般共同犯罪的關(guān)鍵。
（一）惡勢(shì)力的概念和法律特征
惡勢(shì)力的提法由來(lái)已久，但作為具有司法功能的概念，是在2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2009年《紀(jì)要》） 中作出規(guī)定，和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪一起被列為從嚴(yán)懲處的重點(diǎn)。2018年1月，為期3年的掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)在全國(guó)開(kāi)展，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》），對(duì)2009年《紀(jì)要》中規(guī)定的惡勢(shì)力概念進(jìn)行了調(diào)整，在人員特征上將“糾集者、骨干成員相對(duì)固定”修改為“糾集者相對(duì)固定”；在犯罪特征方面增加了“欺壓百姓”；在組織定位上將“尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙”修改為“尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織”；列舉了惡勢(shì)力慣常實(shí)施和可能附隨實(shí)施的違法犯罪類(lèi)型，增加了在司法文書(shū)中可以使用惡勢(shì)力的表述等規(guī)定。2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》印發(fā)后，不少地方的政法機(jī)關(guān)認(rèn)為惡勢(shì)力不是具體的罪名，也沒(méi)有單獨(dú)的刑罰適用，即使將一些臨時(shí)糾合的共同犯罪拔高認(rèn)定也無(wú)關(guān)緊要，故而實(shí)踐中對(duì)惡勢(shì)力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)把握不統(tǒng)一的問(wèn)題較為突出。2019年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》），對(duì)辦理惡勢(shì)力案件的實(shí)體和程序問(wèn)題作出更為具體的規(guī)定，惡勢(shì)力的概念、范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步清晰，對(duì)司法機(jī)關(guān)辦理惡勢(shì)力犯罪案件具有重要指導(dǎo)意義。
刑法作為社會(huì)控制的手段，應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)司法需求并參與社會(huì)轉(zhuǎn)型期的犯罪治理，但在罪刑法定的時(shí)代背景下，對(duì)嚴(yán)重違法犯罪從嚴(yán)懲處的政策導(dǎo)向不能隨意改變或者某越犯罪的本質(zhì)屬性，否則就會(huì)背離法治社會(huì)的精神和要求。就惡勢(shì)力犯罪而言，盡管其不是《刑法》中單獨(dú)存在的罪名，但是準(zhǔn)確界定惡勢(shì)力犯罪事關(guān)掃黑除惡工作的精準(zhǔn)開(kāi)展，對(duì)相關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用，仍然要圍繞其所涉具體罪名、本質(zhì)特征和法律屬性，依照《刑法》總則關(guān)于共同犯罪和犯罪集團(tuán)的規(guī)定進(jìn)行。堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，并不意味著對(duì)惡勢(shì)力及其具體犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就可以放寬或者降低，過(guò)度擴(kuò)大或拔高認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪，都將導(dǎo)致掃黑除惡專(zhuān)項(xiàng)斗爭(zhēng)偏離法治軌道運(yùn)行。從犯罪形態(tài)由低向高的發(fā)展演變看，惡勢(shì)力處在一般共同犯罪向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展的過(guò)渡階段，準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢(shì)力就必然涉及與一般共同犯罪和黑社會(huì)性 質(zhì)組織的區(qū)分。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪已有明確的立法根據(jù)和詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，長(zhǎng)期的司法實(shí)踐也積累了較豐富的經(jīng)驗(yàn)判斷， 因而就惡勢(shì)力的認(rèn)定而言，雖然需要兼顧與黑社會(huì)性質(zhì)組織的區(qū)別， 但更主要的是要解決與一般共同犯罪的區(qū)分，防止將不具有惡勢(shì)力屬性的一般共同犯罪拔高認(rèn)定。2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》、2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》等司法文件中的相關(guān)規(guī)定是認(rèn)定惡勢(shì)力的規(guī)范根據(jù)，為準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力和一般共同犯罪，應(yīng)當(dāng)在既有司法文件規(guī)定的框架內(nèi)，重點(diǎn)把握惡勢(shì)力以下法律特征：
1.共同實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員具有一定的穩(wěn)定性。雖然2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》在人員結(jié)構(gòu)上將2009年《紀(jì)要》中規(guī)定的“糾集者、骨干成員相對(duì)固定”修改為“糾集者相對(duì)固定”，但是2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》又進(jìn)一步明確，在多次實(shí)施的違法犯罪中，包括糾集者在內(nèi)， 至少有兩名相同的成員多次共同參與實(shí)施。換言之，惡勢(shì)力成員糾合在一起應(yīng)具備一定的延續(xù)性、長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。如此定義惡勢(shì)力的人員特征，就是要嚴(yán)格規(guī)制惡勢(shì)力標(biāo)準(zhǔn)、防止拔高認(rèn)定的直接體現(xiàn)。惡勢(shì)力，顧名思義，既要有多次違法犯罪其成“惡”的一面，也要有相對(duì)穩(wěn)定其成“勢(shì)”的要求，如果僅僅是糾集者相對(duì)固定，但每次違法犯罪均是由不同的人員臨時(shí)組合，作案后即散伙，下一次違法犯罪又隨機(jī)組合，則難以在一定區(qū)域或者行業(yè)形成有影響的“勢(shì)力”，按照一般共同犯罪處理即可，因此糾集者相對(duì)固定和部分成員相對(duì)穩(wěn)定是惡勢(shì)力犯罪在人員特征上區(qū)別于一般共同犯罪的門(mén)檻條件。需要注意的是，如果惡勢(shì)力違法犯罪事實(shí)有充分證據(jù)證明，僅是因?yàn)椴糠殖蓡T尚未歸案，或者因法定情形不予追究法律責(zé)任，或者所參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)已受到行政或刑事處罰的，即使被告人不足三人，也不影響惡勢(shì)力的認(rèn)定。
2.以暴力、威脅或者“軟暴力”等手段實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。在惡勢(shì)力違法犯罪過(guò)程中，暴力、威脅是最為常見(jiàn)的手段特征，其社會(huì)危害性也通常具體表現(xiàn)在這個(gè)方面，這一點(diǎn)沒(méi)有爭(zhēng)議。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到， 實(shí)踐中惡勢(shì)力犯罪手段日趨多樣，傳統(tǒng)的暴力性手段呈現(xiàn)逐漸減少趨勢(shì)，很多是采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段以實(shí)現(xiàn)其不法目的。當(dāng)這種非暴力手段“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”時(shí)，可以說(shuō)其對(duì)人身財(cái)產(chǎn)安全、社會(huì)治安秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的危害程度與暴力、威脅手段并無(wú)顯著差別，也可以形成惡勢(shì)力“為非作惡，欺壓百姓”的特殊社會(huì)危害。需要注意的是：第一，“軟暴力”應(yīng)當(dāng)“以暴力、威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)”，其邊界不應(yīng)無(wú)限擴(kuò)大；第二，“軟暴力”僅是違法犯罪的方式、手法，案件是否屬于惡勢(shì)力犯罪，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)惡勢(shì)力的各項(xiàng)具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查判斷。
3.在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡、欺壓百姓。惡勢(shì)力與一般共同犯罪的行為性質(zhì)均具有不法性，二者在犯罪特征上的區(qū)別在于，惡勢(shì)力通常表現(xiàn)為在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)侵害不特定對(duì)象的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，動(dòng)機(jī)多為逞強(qiáng)斗狠、恃強(qiáng)凌弱、強(qiáng)索硬要、插手糾紛、排除競(jìng)爭(zhēng)等，行為往往具有公開(kāi)性，危害后果往往具有多重性，這是惡勢(shì)力區(qū)別于其他一般共同犯罪的本質(zhì)特征，也是認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪的關(guān)鍵所在，在審查時(shí)需要重點(diǎn)把握。2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》列舉了強(qiáng)迫交易等七種惡勢(shì)力慣常實(shí)施以及其他十余種可能伴隨實(shí)施的違法犯罪類(lèi)型，同時(shí)還反向列舉了排除認(rèn)定惡勢(shì)力的情形，目的就是要在實(shí)務(wù)操作層面上對(duì)惡勢(shì)力具有的“為非作惡、欺壓百姓”這一本質(zhì)特征進(jìn)行反復(fù)強(qiáng)調(diào)。對(duì)于單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因民間矛盾糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動(dòng)，構(gòu)成什么罪就按照什么罪判處刑罰；不能拔高作為惡勢(shì)力案件處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，關(guān)于“一定行業(yè)”的理解，可以參照2009年《紀(jì)要》中的相關(guān)規(guī)定，既包括合法行業(yè)，也包括黃、賭、毒等非法行業(yè)。此外，認(rèn)定惡勢(shì)力時(shí)還需要注意“多次實(shí)施違法犯罪”的時(shí)間跨度問(wèn)題，對(duì)于多次違法犯罪之間的間隔較久，或者只是在明顯較短時(shí)間內(nèi)實(shí)施多次違法犯罪的，由于難以體現(xiàn)違法犯罪的“持續(xù)性”“經(jīng)常性”，故一般不作為惡勢(shì)力犯罪處理。
具備向黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展的過(guò)渡性特征。2009年《紀(jì)要》將惡勢(shì)力定位為“黑社會(huì)性質(zhì)組織的雛形”，2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》將惡勢(shì)力定位為“尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織”，不管是哪種表述，均肯定了惡勢(shì)力呈現(xiàn)出向黑社會(huì)性質(zhì)組織動(dòng)態(tài)發(fā)展的趨勢(shì)。根據(jù)所處發(fā)展階段的不同，惡勢(shì)力既有松散型的違法犯罪團(tuán)伙形態(tài)，也有緊密型的犯罪集團(tuán)形態(tài)，有的則最終發(fā)展為黑社會(huì)性質(zhì)組織。惡勢(shì)力的動(dòng)態(tài)發(fā)展形態(tài)，決定了其與黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征一脈相承，雖然尚未達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織“稱(chēng)霸一方”“形成非法控制或重大影響”的程度，但通過(guò)違法犯罪也已經(jīng)對(duì)正常的經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理秩序形成對(duì)抗，并在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)“造成較為惡劣的社會(huì)影響”。
（二）被告人周某糾集他人多次實(shí)施違法犯罪不符合惡勢(shì)力的法律特征，不構(gòu)成惡勢(shì)力，應(yīng)按照一般共同犯罪處理
第一審法院經(jīng)審理查明，在檢察機(jī)關(guān)指控的被告人周某糾集他人實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，有2起聚眾斗毆犯罪、1起尋釁滋事犯罪、1起開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪；起訴書(shū)所附周某的4起違法事實(shí)，在審理期間經(jīng)補(bǔ)充調(diào)查，均不構(gòu)成犯罪。在案4起犯罪和4起違法活動(dòng)中，周某全部參與，被告人陳某參與2起聚眾斗毆犯罪和1起在賭場(chǎng)看場(chǎng)的違法活動(dòng)，被告人楊某參與1起聚眾斗毆犯罪以及1起毆打他人違法活動(dòng)，被告人解某、殷某、胡某、石某分別參與1起聚眾斗毆犯罪活動(dòng)。對(duì)照2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》中關(guān)于惡勢(shì)力人員特征的規(guī)定，能否認(rèn)定陳某是周某多次違法犯罪中較為固定的成員是本案惡勢(shì)力犯罪能否成立的關(guān)鍵所在。如果僅從違法犯罪的“人員、次數(shù)” 方面看，周某、陳某等人在形式要件上貌似符合2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》中關(guān)于“惡勢(shì)力一般為3人以上，糾集者相對(duì)固定……包括糾集者在內(nèi)，至少應(yīng)有2名相同的成員多次參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”的規(guī)定，但是通過(guò)對(duì)陳某參與違法犯罪的具體情況以及對(duì)周某糾集他人實(shí)施違法犯罪的危害后果和社會(huì)影響等方面綜合分析，周某、陳某等人的行為與惡勢(shì)力“經(jīng)常糾集在一起”的人員特征和危害特征方面的要求還有明顯差距。
首先，從被告人陳某參與被告人周某違法犯罪活動(dòng)的時(shí)間間隔和行為方式看，在本案第一起2016年8月的聚眾斗毆事實(shí)中，周某邀集了被告人陳某、楊某、謝某、胡某等人參與犯罪。此后， 2016年秋天至2017年9月間的4起違法事實(shí)，以及2017年10月的尋釁滋事犯罪事實(shí)中，周某邀集他人或者本人單獨(dú)繼續(xù)實(shí)施違法犯罪，但均未邀集陳某參與其中，可見(jiàn)二人聯(lián)系并不緊密。2018年4月的本案第二起聚眾斗毆事實(shí)中，周某邀集了被告人殷某、石某等人尋找王曉春等人進(jìn)行報(bào)復(fù)，陳某既沒(méi)有參與周某的事前犯意共謀， 周某也未邀集陳某參加，陳某只是偶然間在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)看到周某與他人打架后才提出幫忙，但是被周某攔住，故該起犯罪不應(yīng)認(rèn)定周某與陳某存在相互糾集的情形。2018年5月，周某伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，陳某在賭場(chǎng)幫忙看場(chǎng)，但陳某既沒(méi)有從賭場(chǎng)抽頭盈利，也沒(méi)有跟隨周某在賭場(chǎng)實(shí)施傷害、敲詐勒索等違法犯罪，檢察機(jī)關(guān)亦未 指控陳某系周某等人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯，由此可見(jiàn)，即便可以認(rèn)定陳某隨周某在賭場(chǎng)看場(chǎng)，情節(jié)也屬于顯著輕微。
綜上，根據(jù)周某、 陳某的平素來(lái)往情況以及陳某參與周某違法犯罪的時(shí)間間隔、方式、程度及危害后果分析，其不屬于周某違法犯罪活動(dòng)中相對(duì)固定的成員；周某糾集陳某參與違法犯罪的行為不具有延續(xù)性、長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性，不能證明周某等人系“經(jīng)常糾集在一起”實(shí)施違法犯罪。
其次，從被告人陳某參與被告人周某聚眾斗毆的犯罪事實(shí)看，案件均發(fā)生在夜間，第一起案件因?qū)Ψ浇鹉车热颂与x現(xiàn)場(chǎng)，雙方的斗毆沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，沒(méi)有人身或財(cái)產(chǎn)損失；第二起案件系周某本人持刀致一人輕傷。綜合全案違法犯罪的人員規(guī)模、侵害對(duì)象、人身?yè)p害后果、財(cái)產(chǎn)損失、引起社會(huì)秩序混亂程度以及對(duì)人民群眾安全感的影響程度等因素分析，在案證據(jù)能夠證明周某本人為非作惡，但是尚不足以證明周某糾集他人違法犯罪成“勢(shì)”，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響。
綜上，被告人周某等人不構(gòu)成惡勢(shì)力，一、二審法院對(duì)周某等人按照一般共同犯罪處理是正確的。需要注意的是，2019年《惡勢(shì)力意見(jiàn)》為便于實(shí)務(wù)操作，對(duì)惡勢(shì)力犯罪成員、違法犯罪次數(shù)作出“三人以上”“三次以上”的量化規(guī)定，但這只是成立惡勢(shì)力的最低門(mén)檻條件，實(shí)踐中不能機(jī)械地把“三人三次”作為認(rèn)定惡勢(shì)力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要三人以上共同實(shí)施三次惡勢(shì)力慣常實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，就按照惡勢(shì)力處理。對(duì)惡勢(shì)力的司法認(rèn)定，除了成員人數(shù)、違法犯罪次數(shù)滿(mǎn)足惡勢(shì)力的基本要件外，還應(yīng)當(dāng)注重對(duì)成員是否相對(duì)固定、是否經(jīng)常糾集和違法犯罪行為是否具有“為非作惡、欺壓百姓”特征等方面逐一審查，結(jié)合人員數(shù)量規(guī)模、違法犯罪類(lèi)型、延續(xù)時(shí)間、侵害對(duì)象及后果影響等具體案情進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)“惡”與“勢(shì)” 所造成的社會(huì)危害，不枉不縱，確保對(duì)惡勢(shì)力犯罪實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)打擊。
