刑事審判參考（2020年10月 總第123輯）
［第1359號］張某某包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織案-如何準(zhǔn)確把握包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主客觀方面、罪數(shù)處斷及追訴時效
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二、主要問題
（一）如何把握本罪的追訴時效及如何準(zhǔn)確適用《刑法》修正前后的相關(guān)規(guī)定？
（二）如何準(zhǔn)確認(rèn)定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪？
（三）行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，如何定罪處罰？
三、裁判理由
（一）連續(xù)犯追訴時效的認(rèn)定
黑社會性質(zhì)組織犯罪一個明顯的特點(diǎn)是犯罪的時間跨度普遍較長，而包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪也往往伴隨著黑社會性質(zhì)組織持續(xù)若干年，故審理此類案件中經(jīng)常碰到關(guān)于具體犯罪的追訴時效及新舊法律規(guī)定的適用問題。本案中，被告人張禮琦實(shí)施的10起包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪的時間跨度從2007年至2015年，且各犯罪事實(shí)相互間隔，而2011年《刑法修正案（八）》對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的法定刑幅度進(jìn)行了修正，辯護(hù)人就犯罪追訴時效及新舊法律規(guī)定適用提出意見。
我們認(rèn)為：（1)《最高人民檢察院關(guān)于對跨越修訂（刑法》施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》規(guī)定，對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂《刑法》一并進(jìn)行追訴；對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂《刑法》，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂《刑法》，一并進(jìn)行追訴，但是修訂《刑法》比原《刑法》所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。連續(xù)犯是指行為人基于數(shù)個同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。本案中，被告人張禮琦所包庇的黑社會性質(zhì)組織一直處于持續(xù)狀態(tài)，其本身實(shí)施的包庇、縱容行為亦一直處于連續(xù)狀態(tài)，雖然其10起犯罪事實(shí)的直接目的各有不同，但從整體來看，均基于包庇、縱容同一黑社會性質(zhì)組織的目的，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)前述批復(fù)的精神，按照修正后的《刑法》規(guī)定定罪處罰。（2)根據(jù)法律規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴期限從犯后罪之日起計算。本案中，被告人張禮琦的10起犯罪行為屬于連續(xù)犯，最后一起發(fā)生于2016年，故不存在已過追訴期限問題，應(yīng)追究其全部犯罪行為的刑事責(zé)任。
（二）關(guān)于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的認(rèn)定
1.關(guān)于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主觀方面的認(rèn)定
一是本罪主觀上只能是故意，過失不構(gòu)成本罪。其中“包庇”行為僅為直接故意，“縱容”則可以是直接故意，也可以是放任態(tài)度的間接故意，間接故意表現(xiàn)為消極不作為。本案中，被告人張禮琦的包庇、縱容行為均為明顯的直接故意。
二是對于包庇、縱容對象的認(rèn)知程度問題，即是否需要認(rèn)識到其包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動。從司法實(shí)踐來看，黑社會性質(zhì)組織發(fā)展是一個浙進(jìn)的過程，有時還會于次，準(zhǔn)確認(rèn)知其性質(zhì)非常困難，故法律不可能要求行為人對黑社會性質(zhì)組織有的認(rèn)識。因此200年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織案件座談會紀(jì)要》明確規(guī)定，只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是從事違法犯罪活動的組織即可。
我們認(rèn)為，在認(rèn)定行為人主觀明知時，要綜合考慮行為人對包庇、縱容對象的形態(tài)、規(guī)模、成員、行為方式的了解程度，以及本人與組織成員交往的密切程度等。如果行為人確實(shí)不知道，則不能認(rèn)定本罪，應(yīng)按其他符合犯罪構(gòu)成要件的罪名定罪處罰。本案中，以陳才強(qiáng)為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)組織形成于2000年左右，被告人張禮琦包庇、縱容行為則始于2007年，當(dāng)時以陳才強(qiáng)為首的黑社會性質(zhì)組織已在溫嶺當(dāng)?shù)匦纬闪艘欢ㄉ鐣绊懀?007年10月陳才強(qiáng)請托張禮琦為涉嫌犯聚眾斗毆罪的蔡建波辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，2008年乾宮KTV案發(fā)生后，因影響惡劣曾移交打黑辦偵查，張禮琦作為時任溫嶺市公安局的領(lǐng)導(dǎo)多次向打黑辦打聽案件，還告知陳才強(qiáng)逃避偵查對策，足見其熟悉該組織，且介入程度深。因此，張禮琦對陳才強(qiáng)犯罪組織的認(rèn)知程度，不僅知道該組織是從事違法犯罪活動的組織，對于該組織可能為黑社會性質(zhì)組織也可認(rèn)定為明知。
2.關(guān)于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪客觀方面的認(rèn)定
第一，包庇和縱容行為的表現(xiàn)和區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條對“包庇”“縱容”加以定義的同時，也列舉了行為的表現(xiàn)形式。包庇行為是積極作為，縱容行為是在有查禁義務(wù)情況下，消極不作為。本案中，在第1至第4起犯罪事實(shí)中，如被告人張禮琦打招呼違規(guī)釋放犯罪嫌疑人、透露警務(wù)秘密、幫助逃避處罰等，這些行為一度阻礙對該黑社會性質(zhì)組織的查禁工作，符合前述解釋所指的通過積極方式實(shí)施的包庇行為。第1起事實(shí)中的對尋釁滋事犯罪事實(shí)批準(zhǔn)不予立案，符合前述解釋所指的以消極不作為方式實(shí)施的縱容行為。
第二，在審查本罪時還應(yīng)注意以下兩個方面：一是本罪是行為犯，原則上只要行為人在客觀上實(shí)施了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織行為的，即構(gòu)成本罪且屬既遂，不要求其包庇、縱容的行為最終使黑社會性質(zhì)的組織逃脫追究責(zé)任，故辯護(hù)人所提的未成功幫助蔡建波辦理取保候?qū)?、未成功讓方志國逃脫處罰因此并非犯罪的辯護(hù)意見不能成立。二是行為人包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)組織及其違法犯罪活動，而不能是一般的犯罪組織或違法犯罪行為。
（三）行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，應(yīng)根據(jù)法條競合的處理原則選擇罪名在司法實(shí)踐中，行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為，同時可能符合包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪、包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，該如何認(rèn)定罪數(shù)需要研究。行為人如果為黑社會組織性質(zhì)成員提供隱藏處所、財物，幫助其逃避或者指使他人作偽證等包庇行為，既觸犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，必定也觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等。同時，其作為國家機(jī)關(guān)工作人員，如果利用職務(wù)之便采用各種方法包庇黑社會性質(zhì)組織的，無疑是濫用職權(quán)，如達(dá)到一定的危害損失后果，又構(gòu)成濫用職權(quán)罪。本案中，被告人張禮琦存在違法授意放人、教唆不如實(shí)交代、審批不予立案、通知或授意出逃、泄露警務(wù)秘密、出謀劃策等包庇、縱容行為，上述行為已觸犯多個罪名，應(yīng)以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。
（撰稿：浙江省高級人民法院 茹鵬
浙江省金華市東陽市人民法院 黃蘭蔚
審編：最高人民法院刑三庭 周川）
