刑事審判參考(2020年10月 總第123輯)
[第1359號]張某某包庇、縱容黑社會性質組織案-如何準確把握包庇、縱容黑社會性質組織罪的主客觀方面、罪數(shù)處斷及追訴時效
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二、主要問題
(一)如何把握本罪的追訴時效及如何準確適用《刑法》修正前后的相關規(guī)定?
(二)如何準確認定包庇、縱容黑社會性質組織罪?
(三)行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為,同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名,如何定罪處罰?
三、裁判理由
(一)連續(xù)犯追訴時效的認定
黑社會性質組織犯罪一個明顯的特點是犯罪的時間跨度普遍較長,而包庇、縱容黑社會性質組織犯罪也往往伴隨著黑社會性質組織持續(xù)若干年,故審理此類案件中經常碰到關于具體犯罪的追訴時效及新舊法律規(guī)定的適用問題。本案中,被告人張禮琦實施的10起包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的時間跨度從2007年至2015年,且各犯罪事實相互間隔,而2011年《刑法修正案(八)》對包庇、縱容黑社會性質組織罪的法定刑幅度進行了修正,辯護人就犯罪追訴時效及新舊法律規(guī)定適用提出意見。
我們認為:(1)《最高人民檢察院關于對跨越修訂(刑法》施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》規(guī)定,對于開始于1997年9月30日以前,繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪,應當適用修訂《刑法》一并進行追訴;對于開始于1997年9月30日以前,連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪,或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪,其中罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂《刑法》,一并進行追訴;罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂《刑法》,一并進行追訴,但是修訂《刑法》比原《刑法》所規(guī)定的構成要件和情節(jié)較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。連續(xù)犯是指行為人基于數(shù)個同一的犯罪故意,連續(xù)多次實施數(shù)個性質相同的犯罪的行為,觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。本案中,被告人張禮琦所包庇的黑社會性質組織一直處于持續(xù)狀態(tài),其本身實施的包庇、縱容行為亦一直處于連續(xù)狀態(tài),雖然其10起犯罪事實的直接目的各有不同,但從整體來看,均基于包庇、縱容同一黑社會性質組織的目的,故應當根據前述批復的精神,按照修正后的《刑法》規(guī)定定罪處罰。(2)根據法律規(guī)定,追訴期限從犯罪之日起計算;犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內又犯罪的,前罪追訴期限從犯后罪之日起計算。本案中,被告人張禮琦的10起犯罪行為屬于連續(xù)犯,最后一起發(fā)生于2016年,故不存在已過追訴期限問題,應追究其全部犯罪行為的刑事責任。
(二)關于包庇、縱容黑社會性質組織罪的認定
1.關于包庇、縱容黑社會性質組織罪主觀方面的認定
一是本罪主觀上只能是故意,過失不構成本罪。其中“包庇”行為僅為直接故意,“縱容”則可以是直接故意,也可以是放任態(tài)度的間接故意,間接故意表現(xiàn)為消極不作為。本案中,被告人張禮琦的包庇、縱容行為均為明顯的直接故意。
二是對于包庇、縱容對象的認知程度問題,即是否需要認識到其包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動。從司法實踐來看,黑社會性質組織發(fā)展是一個浙進的過程,有時還會于次,準確認知其性質非常困難,故法律不可能要求行為人對黑社會性質組織有的認識。因此200年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質組織案件座談會紀要》明確規(guī)定,只要行為人知道或者應當知道是從事違法犯罪活動的組織即可。
我們認為,在認定行為人主觀明知時,要綜合考慮行為人對包庇、縱容對象的形態(tài)、規(guī)模、成員、行為方式的了解程度,以及本人與組織成員交往的密切程度等。如果行為人確實不知道,則不能認定本罪,應按其他符合犯罪構成要件的罪名定罪處罰。本案中,以陳才強為組織者、領導者的黑社會性質組織形成于2000年左右,被告人張禮琦包庇、縱容行為則始于2007年,當時以陳才強為首的黑社會性質組織已在溫嶺當?shù)匦纬闪艘欢ㄉ鐣绊懀?007年10月陳才強請托張禮琦為涉嫌犯聚眾斗毆罪的蔡建波辦理取保候審手續(xù),2008年乾宮KTV案發(fā)生后,因影響惡劣曾移交打黑辦偵查,張禮琦作為時任溫嶺市公安局的領導多次向打黑辦打聽案件,還告知陳才強逃避偵查對策,足見其熟悉該組織,且介入程度深。因此,張禮琦對陳才強犯罪組織的認知程度,不僅知道該組織是從事違法犯罪活動的組織,對于該組織可能為黑社會性質組織也可認定為明知。
2.關于包庇、縱容黑社會性質組織罪客觀方面的認定
第一,包庇和縱容行為的表現(xiàn)和區(qū)別?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條對“包庇”“縱容”加以定義的同時,也列舉了行為的表現(xiàn)形式。包庇行為是積極作為,縱容行為是在有查禁義務情況下,消極不作為。本案中,在第1至第4起犯罪事實中,如被告人張禮琦打招呼違規(guī)釋放犯罪嫌疑人、透露警務秘密、幫助逃避處罰等,這些行為一度阻礙對該黑社會性質組織的查禁工作,符合前述解釋所指的通過積極方式實施的包庇行為。第1起事實中的對尋釁滋事犯罪事實批準不予立案,符合前述解釋所指的以消極不作為方式實施的縱容行為。
第二,在審查本罪時還應注意以下兩個方面:一是本罪是行為犯,原則上只要行為人在客觀上實施了包庇、縱容黑社會性質組織行為的,即構成本罪且屬既遂,不要求其包庇、縱容的行為最終使黑社會性質的組織逃脫追究責任,故辯護人所提的未成功幫助蔡建波辦理取保候審、未成功讓方志國逃脫處罰因此并非犯罪的辯護意見不能成立。二是行為人包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動,而不能是一般的犯罪組織或違法犯罪行為。
(三)行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為,同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名,應根據法條競合的處理原則選擇罪名在司法實踐中,行為人包庇、縱容黑社會性質組織的行為,同時可能符合包庇、縱容黑社會性質組織罪、包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權罪的構成要件,該如何認定罪數(shù)需要研究。行為人如果為黑社會組織性質成員提供隱藏處所、財物,幫助其逃避或者指使他人作偽證等包庇行為,既觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪,必定也觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等。同時,其作為國家機關工作人員,如果利用職務之便采用各種方法包庇黑社會性質組織的,無疑是濫用職權,如達到一定的危害損失后果,又構成濫用職權罪。本案中,被告人張禮琦存在違法授意放人、教唆不如實交代、審批不予立案、通知或授意出逃、泄露警務秘密、出謀劃策等包庇、縱容行為,上述行為已觸犯多個罪名,應以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。
(撰稿:浙江省高級人民法院 茹鵬
浙江省金華市東陽市人民法院 黃蘭蔚
審編:最高人民法院刑三庭 周川)