刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1300號(hào)］沈某故意殺人、搶劫案-前罪符合犯罪記錄封存條件，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪應(yīng)如何處理
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一、主要問題
前罪符合犯罪記錄封存條件，在前罪假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪的，應(yīng)否撤銷假釋， 依法數(shù)罪并罰？
二、裁判理由
對(duì)于本案被告人沈某的前罪犯罪記錄是否封存，存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為， 被告人沈某的前罪犯罪記錄應(yīng)予封存。理由是： 沈某犯前罪時(shí)系未成年人， 被判處五年有期徒刑以下刑罰，符合犯罪記錄封存條件， 根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定， 犯罪記錄被封存的， 司法機(jī)關(guān)因辦案需要依法進(jìn)行查詢后仍應(yīng)對(duì)被封存犯罪記錄的情況予以保密。在案件均應(yīng)當(dāng)公開宣判的情況下， 如果撤銷沈某前罪的假釋并與其后罪被判處的刑罰并罰， 必然會(huì)公開此前被封存的犯罪記錄， 這樣就與司法機(jī)關(guān)查詢犯罪記錄后的保密義務(wù)相突，故按照法律規(guī)定沈某的犯罪記錄應(yīng)予封存，不應(yīng)在判決中體現(xiàn)。
第二種意見認(rèn)為， 犯罪記錄封存不等同于犯罪記錄消滅，本案中被告人沈某的前罪犯罪記錄不應(yīng)封存，應(yīng)對(duì)其撤銷假釋，依法數(shù)罪并罰。
我們同意第二種意見。主要理由是：
(一) 犯罪記錄封存并非犯罪記錄消滅， 并不排斥在封存后的刑事訴訟中對(duì)已封存的犯罪記錄進(jìn)行法律評(píng)價(jià)
2012 年刑事訴訟法第二百七十五條【即 2018 年修正后的刑事訴訟法第二百八十六條。】規(guī)定了未成年人的犯罪記錄封存制度。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部國(guó)家安全部、司法部關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》以及立法機(jī)關(guān)相關(guān)立法說明都明確表示， 我國(guó)建立未成年人犯罪記錄封存制度是為了貫徹落實(shí)黨和國(guó)家對(duì)違法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則， 消除“犯罪標(biāo)簽”對(duì)受過刑事處罰的未成年人在人伍、就業(yè)方 面的影響， 最終目的是幫助失足青少年回歸社會(huì)。該制度的本質(zhì)是“封存”而非 “消滅”，因此，不能將犯罪記錄封存”等同于“犯罪記錄消滅”，并進(jìn)而禁止在此后的刑事訴訟中對(duì)犯罪記錄進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以使用已封存之犯罪記錄也是實(shí)踐中通行的做法。
刑法和刑事訴訟法制度在實(shí)踐中相互影響。犯罪記錄封存制度雖然規(guī)定在《刑事 訴訟法》中， 但相關(guān)刑法制度會(huì)影響對(duì)該制度的理解和適用。針對(duì)未成年人的犯 罪記錄封存制度，《刑法修正案(八) 》也增加了相應(yīng)內(nèi)容，對(duì)累犯制度作出了 相應(yīng)調(diào)整。比如， 在具體操作上， 根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第三百二十條第一款、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行) 》第五百零三條和《人民 檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第六十二條之規(guī)定， 辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后， 對(duì)犯罪記錄予以封存。而根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定， 刑罰執(zhí)行過程中可以對(duì)符合條件的罪犯進(jìn)行減刑、假釋， 而犯罪記錄是審理減刑、假釋案件的基礎(chǔ)事實(shí)， 如果片面強(qiáng)調(diào)犯罪記錄已封存， 不得在裁判中使用就有可能導(dǎo) 致符合條件的罪犯無法適用假釋、減刑程序的情況。一項(xiàng)有利于罪犯的刑法制度 (減刑、假釋制度) 卻因?yàn)橛欣谧锓傅牧硪豁?xiàng)刑事訴訟法制度(犯罪記錄封存制度) 的存在無法適用， 從法理和情理上來講都是不妥當(dāng)?shù)模?司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況有所取舍。我們認(rèn)為， 盡管犯罪記錄已經(jīng)封存， 但在審理減刑假釋案件 的訴訟中仍應(yīng)對(duì)犯罪記錄進(jìn)行援引和評(píng)價(jià)。同理，罪犯假釋期間違反《刑法》第 八十六條第三款規(guī)定的， 應(yīng)撤銷假釋， 收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰， 在審理撤銷假釋案件過程中也可以對(duì)封存的犯罪記錄進(jìn)行援引和評(píng)價(jià)， 這樣才不至于因?yàn)槲闯赡耆说姆缸镉涗浄獯娑芸铡缎谭ā逢P(guān)于減刑、假釋的規(guī)定。
犯罪記錄封存制度是平衡社會(huì)公共利益與未成年犯罪人權(quán)益的一項(xiàng)舉措， 在理解和適用犯罪記錄封存制度時(shí)， 要注意平衡未成年犯罪人權(quán)益保護(hù)與懲罰犯罪及滿足合理的社會(huì)防衛(wèi)需要之間的關(guān)系， 在權(quán)衡犯罪記錄封存制度和相關(guān)刑法制度立法目的的基礎(chǔ)上決定法律適用問題， 不可片面強(qiáng)調(diào)“教育、感化、挽救”，也不可進(jìn)行絕對(duì)的機(jī)械理解。除非法條有明確規(guī)定， 如未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定， 否則以犯罪記錄封存為由而杜絕未成年人案件減刑、假釋的適用， 既違背了設(shè)立該制度的初衷，也不利于打擊犯罪和保護(hù)未成年人權(quán)益。
(二)撤銷假釋數(shù)罪并罰的做法符合假釋的制度功能
假釋是對(duì)符合條件的犯罪分子附條件予以提前釋放的一項(xiàng)刑法制度， 附條件是指被假釋的犯罪分子如果遵守相關(guān)規(guī)定， 假釋考驗(yàn)期滿， 就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。附條件釋放很好地體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)了假釋制度的特點(diǎn)和制度功能。倘若犯罪分子沒有遵守相關(guān)規(guī)定， 應(yīng)依法撤銷假釋， 執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰或數(shù)罪并罰。未成年人在假釋期內(nèi)犯罪也不例外， 這樣才符合假釋系附條件釋放的立法本意， 該觀點(diǎn)也得到《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社區(qū)矯正工作銜接配合管理的意見》第十九條的印證、支持， 該條規(guī)定： “撤銷 緩刑、撤銷假釋裁定書或者對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯收監(jiān)執(zhí)行決定書應(yīng)當(dāng)在居住地社 區(qū)矯正機(jī)構(gòu)教育場(chǎng)所公示。屬于未成年或者犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的社區(qū)服刑人員除外。”根據(jù)該規(guī)定， 犯罪記錄封存后，罪犯在緩刑假釋考驗(yàn)期內(nèi)違反相關(guān)規(guī)定，法院在審理撤銷緩刑假釋案件的訴訟中可以 援引和評(píng)價(jià)并可在撤銷緩刑、撤銷假釋裁定書體現(xiàn)被封存的犯罪記錄， 只是考慮到保密義務(wù)問題， 不在居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)教育場(chǎng)所公示撤銷緩刑、撤銷假釋裁定書。
本案中， 被告人沈某在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪， 對(duì)其撤銷假釋依法數(shù)罪并罰，屬于 依法懲罰犯罪的問題， 一方面實(shí)現(xiàn)了假釋制度的立法目的， 另一方面也與犯罪記錄封存制度促使罪犯更好地回歸社會(huì)的立法初衷并不沖突。如果仍以需遵守保密義務(wù)為由而不撤銷假釋依法數(shù)罪并罰的話， 則有將“教育、感化、挽救”方針異化為“縱容”之嫌，也使假釋制度形同虛設(shè)，實(shí)不足取。
(三) 從司法實(shí)踐操作層面分析， 如果不撤銷假釋依法數(shù)罪并罰， 則無法順利進(jìn) 行刑事訴訟活動(dòng)
本案中， 被告人沈某在假釋期間犯新罪， 面臨兩種刑罰的執(zhí)行問題： 一種是前罪未執(zhí)行完畢的刑罰執(zhí)行問題， 另一種是后罪所判處的刑罰的執(zhí)行問題。如果不撤銷假釋并依法數(shù)罪并罰， 那么， 如何執(zhí)行這兩種刑罰呢？第一種方案是先執(zhí)行前罪未執(zhí)行完畢的刑罰， 執(zhí)行完畢后再執(zhí)行后罪所判處的刑罰； 第二種方案是先執(zhí)行后罪所判處的刑罰， 執(zhí)行完畢后再執(zhí)行前罪未執(zhí)行完畢的刑罰。但這兩種方案均無法律依據(jù)，且被告人沈某后罪所判處的刑罰是死刑，第二種方案更不可行。 而如果撤銷假釋依法數(shù)罪并罰， 則通過數(shù)罪并罰制度一并解決了前罪未執(zhí)行完畢 的刑罰和后罪所判處刑罰的執(zhí)行問題，亦無法律障礙。
綜上，被告人沈某前罪被封存的犯罪記錄是犯新罪后對(duì)其進(jìn)行刑罰裁量的法定基礎(chǔ)性事實(shí)， 即使在刑事訴訟中對(duì)其援引和評(píng)價(jià)違反法律規(guī)定的保密義務(wù)， 也應(yīng)予以援引和評(píng)價(jià)。
(撰稿：長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院訾效云、曲鵬程；審編最高人民法院刑二庭韓維中)
