刑事審判參考（2019.12 總第119輯）
許某盜竊案
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一、基本案情
被告人許某，男，漢族，1983年2月7日出生。2007年7月11日被逮捕。
廣東省廣州市人民檢察院指控被告人許某犯盜竊罪，于2007年10月15日向廣州市中級人民法院提起公訴。
廣州市中級人民法院于2007年11月20日作出判決，認定被告人許某犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許某不服，提出上訴。
廣東省高級人民法院于2008年1月9日裁定撤銷原判，發(fā)回重審。被告人許某對公訴機關(guān)指控的事實無異議，但提出∶其發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常后，為了保護銀行財產(chǎn)而把款項全部取出，準備交給單位領(lǐng)導；自動柜員機出現(xiàn)故障，銀行也有責任。
廣州市中級人民法院經(jīng)重新公開審理查明∶2006年4月21日晚21時50分許，被告人許某持其本人在廣州市商業(yè)銀行開戶的銀行借記卡，去到廣州市天河區(qū)一處廣州市商業(yè)銀行離行式自動柜員機（ATM）上取款，其同伴郭某某（另案處理）在附近等候。許某所持銀行借記卡不具備透支功能，賬戶余額為176.97元。當晚21時56分，許某將銀行卡插入柜員機，輸入密碼并查詢賬戶余額后準備取款100元，但由于操作不當無意中輸入了取款1 000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許某立即查詢該卡賬戶余額，發(fā)現(xiàn)余額幾乎沒有變化，便意識到該自動柜員機出現(xiàn)了異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣賬。于是，許某從當晚21時57分至2時19分，連續(xù)操作54次，每次指令取款1000元，共計取款54000元。此時，郭某某亦來到該自動柜員機旁找許，二人回到許某宿舍，許某將該柜員機出現(xiàn)異常的情況告訴了郭某某。爾后，二人又返回該柜員機處，許某于當晚23時13分至19分又持上述銀行卡連續(xù)取款16次，每次亦取款1000元，共計取款16000 元。郭某某亦用自己的農(nóng)業(yè)銀行借記卡取款3000元。隨即二人回到許某宿舍，許某拿了一個塑料袋和郭某某再次來到該柜員機處，郭某某先取款5000元后，許某又于次日零時26分至1時06分仍采取上述方法取款100 次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共計取款104 000元。綜上所述，許某累計取款171次，取款金額175000元，而其銀行賬戶只被扣款175元。同月24日下午，許某攜款逃匿。2007年5月22 日，許某在陜西省寶雞市火車站被抓獲歸案，至今未退還贓款。
另查明，涉案的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機于2006年4月21日16時許由運營商廣州某公司進行完系統(tǒng)升級維護，并將原有軟件系統(tǒng)對金額的表示方式改成國際貨幣通用的帶千分符的表示方式，如將1000改為1，000。升級維護完成后，廣州市商業(yè)銀行對該柜員機加鈔人民幣20萬元。同月22 日、23日是雙休日，同月24日（星期一）上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜員機進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機出現(xiàn)異常，即通知運營商派員一起到現(xiàn)場開機查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1 000 元以下（不含1000元）取款交易正常；1 000元以上的取款交易，用戶輸入1 000元，柜員機系統(tǒng)錯誤地將“1000”轉(zhuǎn)換為“1”形成交易報文向銀行主機報送，而銀行主機也僅按照1元的交易金額接納該筆交易并從用戶賬上扣款，而柜員機則仍按照1000元的金額吐款。即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人賬戶實際扣款1元。造成這種情況的原因是操作人員在對柜員機軟件升級時操作失誤，導致柜員機的數(shù)字字符處理出錯。
2008年3月31日，廣州市中級人民法院以（2008）穗中法刑二重字第2 號刑事判決，認定被告人許某犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元。
一審宣判后，被告人許某提出上訴。辯稱其實施的是交易行為，不是“秘密竊取”，不符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。故不構(gòu)成盜竊罪，原判定性錯誤。
廣東省高級人民法院經(jīng)依法公開開庭審理，于2008年5月23日作出（2008）粵高法刑一終字第170號刑事裁定，駁回上訴，維持原判，并報請最高人民法院核準維持對許某在法定刑以下量刑的裁定。
最高人民法院經(jīng)復核認為，被告人許某持不具有透支功能的銀行借記卡在銀行的自動柜員機取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機發(fā)生故障，在明知自己的銀行卡內(nèi)只有170多元的情況下，乘銀行工作人員尚未發(fā)現(xiàn)之機，非法取款17 萬余元，并攜款潛逃的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許某盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，依法本應判處無期徒刑以上刑罰。但考慮許某是在發(fā)現(xiàn)自動柜員機發(fā)生故障的情況下臨時起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預謀、有準備盜竊金融機構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對較??；許某是趁自動柜員機發(fā)生故障之機，采用輸入指令取款的方法竊取款項，與采取破壞手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕，對許某可以適用《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。第一審判決、第二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。2008年8月20日，最高人民法院以（2008）刑核字第18號刑事裁定，核準廣東省高級人民法院維持第一審以盜竊罪在法定刑以下判處被告人許某有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元的刑事裁定。
二、裁判理由
（一）對被告人許某惡意取款行為的定性分析
被告人許某的取款行為可以分為兩個階段∶第一階段是第一次取款時無意中誤輸入1000元取款金額而導致多占有銀行999元；第二階段是通過第一次無意的多取款并查詢余額后，明知柜員機出現(xiàn)了異常，連續(xù)取款170 次，取款金額達174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，而后又攜款潛逃。
被告人許某第一階段的行為不屬于盜竊行為，許某既不是故意要超余額取款，也不可能預見銀行柜員機出錯會出現(xiàn)取1000元只從賬上扣款1元的情況，故其主觀上沒有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許某占有銀行999元的利益沒有法律上的依據(jù)，屬于民法上的不當?shù)美瑧斢擅袷路蓙碚{(diào)整。
被告人許某第二階段的行為屬于盜竊行為，具體理由如下∶
1.主觀上，被告人許某具有非法占有銀行財產(chǎn)的故意。許某在明知柜員機出現(xiàn)上述異常后，竟然在3個多小時內(nèi)連續(xù)170次惡意取款。相對于第一階段無意多取款的行為來說，第二階段的行為發(fā)生了本質(zhì)的變化，許某從沒有犯罪意圖到產(chǎn)生了非法占有銀行資金的故意。首先，從認知上分析，許某在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知柜員機出現(xiàn)了異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬，每次取款都能非法占有銀行資金。其次，許某利用柜員機的異常，主動多次實施取款行為，積極追求非法占有銀行財產(chǎn)的目的。最后，許某在取款后為逃避法律責任，又攜款潛逃，最終實現(xiàn)非法占有銀行財產(chǎn)的目的。上述事實充分說明了許某具有非法占有銀行財產(chǎn)的主觀故意，其辯稱為了保護銀行財產(chǎn)而取款的辯解意見不能成立。
2.客觀上，被告人許某實施的非法取款行為具備"秘密竊取"的特征。盜竊罪的核心特征是“秘密竊取”。“秘密”指的是行為人采取了不被財物所有人或保管人當場發(fā)覺的方法，也就是說，盜竊罪的行為是一種隱藏性的行為，行為人是在財物的所有人或保管人不在場，或者雖在場，但未注意、覺察或防備的情況下進行的。“秘密”通常具有主觀性、相對性、時間性的特點。主觀性指的是行為人主觀上自認為其行為未被發(fā)覺，至于實際是否被發(fā)覺并不影響秘密性的成立；相對性指的是行為的秘密性只是相對于財物所有人或保管人而言，至于是否會被其他第三人或財物所有人、保管人設(shè)置的工具發(fā)覺不受影響；時間性指的是“秘密”只相對于行為實行的當時而言，至于行為事后是否會被發(fā)覺亦不影響秘密性的成立。本案中，許某利用銀行柜員機出現(xiàn)的故障，趁銀行工作人員尚未及時發(fā)覺柜員機的故障并對該柜員機采取有效保護措施之機，連續(xù)170次惡意取款。許某取款時不僅明知柜員機出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，知道銀行工作人員不會當場察覺其惡意取款行為，且事實上銀行也是直到許某作案后第三天才發(fā)覺。上述事實足以說明許某主觀上產(chǎn)生了非法占有銀行財產(chǎn)不會被銀行工作人員當場發(fā)覺的僥幸心理；同時，雖然許某持有的是本人的銀行卡，柜員機旁亦有監(jiān)控錄像，銀行事后能夠查明許某的身份，但當場不能發(fā)覺并制止許某的惡意取款行為，所以許某的行為具有"秘密"的特征。
“竊取”通常包含兩個層面的含義∶一是行為人的行為違背了財物所有人、保管人的意志；二是手段的非暴力性。第一，被告人許某持不具備透支功能的銀行借記卡超余額取款，且每次取款銀行卡賬上都不能如實扣款，其惡意取款的行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，是因為柜員機出現(xiàn)了異常，柜員機只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的智能工具，當柜員機出現(xiàn)故障時，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志，違背了銀行的真實意思，故許某非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志。第二，雖然從表面看，許某插卡、輸密碼、取款的行為都是正當?shù)?，但從實質(zhì)分析，許某是基于非法占有銀行資金這一犯罪目的進行取款，其操作取款行為只是許某非法占有銀行財產(chǎn)的一種手段，密碼是否正確并不影響對其行為性質(zhì)的認定，僅能說明其行為具有非暴力性。因而，許某的惡意取款行為完全符合“秘密竊取”的法律特征。
3.被告人許某的行為屬于盜竊金融機構(gòu)，且數(shù)額特別巨大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（已失效）第八條規(guī)定∶“刑法第二百六十四條規(guī)定的‘盜竊金融機構(gòu)’，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為?！北景钢校詣庸駟T機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設(shè)備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，許某盜竊自動柜員機中資金的行為依法屬于“盜竊金融機構(gòu)”。許某共計取款成功171次，首次取款的1000元不計為盜竊金額；其后170次共計取款174000元，扣款174元后實際非法占有銀行資金173826元，依法屬于數(shù)額特別巨大。許某惡意取款的行為不僅嚴重侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，給國家財產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國家金融機構(gòu)正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴重的社會危害性。
（二）本案的量刑
本案的量刑也是爭議的焦點之一。第一次判處被告人許某無期徒刑的一審判決之所以在社會引起熱議，爭議主要不是認為判處許某有罪錯誤，而是認為對其處罰太過嚴厲。許某沒有法定減輕處罰情節(jié)，如僅適用刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，屬于盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，應當判處無期徒刑以上刑罰。但是，許某的犯罪對象、犯罪手段、犯罪條件等具有特殊性∶第一，許某取款的柜員機出了故障，已非正常的“金融機構(gòu)”。許某本無犯罪預謀，是偶然發(fā)現(xiàn)了柜員機的異常情況才臨時產(chǎn)生犯意。隨著許某不停地惡意取款，柜員機的故障亦助使其得逞，導致許某的主觀惡性越來越大，社會危害性越來越嚴重。如果沒有柜員機故障的誘惑，案件幾乎不會發(fā)生。第二，許某的行為雖然構(gòu)成了盜竊罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜員機取款的要求，與采取破壞柜員機或進入金融機構(gòu)營業(yè)場所內(nèi)部盜竊等手段相比，社會危害性較小。第三，許某的犯罪極具偶然性，是在柜員機出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復制和模仿，對許某科以適度的刑罰就能夠達到刑罰的預防目的，沒有必要對其判處無期徒刑以上刑罰。根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定，許某雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。對其在法定刑以下量刑既符合刑法關(guān)于罪責刑相適應的原則，又充分體現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
【編后語】
許某盜竊案是一個普通公民觸犯常見罪名的案件，卻引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注，特別是廣州市中級人民法院首次判處許某無期徒刑后，圍繞許某行為的罪與非罪、此罪與彼罪以及如何量刑等問題引起了社會各界尤其是法律界的極大關(guān)注和爭論。這其中既有法理的爭論，也夾雜著復雜的人文情懷。作為中國法治建設(shè)領(lǐng)域的一個典型案件，許某案的影響是長期而深遠的。
許某案的處理不是簡單的法律適用或者刑事審判技術(shù)問題，而是法理、情理、民意和司法多方演繹的結(jié)果。一方面，我國是適用成文法的國家，成文法始終存在一定的滯后性，無法包羅所有的犯罪現(xiàn)象和犯罪特征，很多酌定從嚴、從寬的量刑情節(jié)無法在法律中體現(xiàn)。一審第一次所作無期徒刑判決引起的網(wǎng)絡(luò)輿情，也反映了民意對于機械適用成文法的不認同。因而，法院對被告人量刑既要考慮法定情節(jié)，又要考慮酌定情節(jié)及個案的特殊情況，只有將二者結(jié)合起來，綜觀全案，妥善處理，才能最大限度地發(fā)揮條文法的優(yōu)越性，彌補條文法的滯后性，充分體現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。另一方面，正確處理司法與媒體的關(guān)系，是人民法院必須應對的重要課題。司法必須正視媒體的積極作用，準確把握媒體信息所體現(xiàn)的正確民意，避免就案辦案、機械執(zhí)法，防止裁判結(jié)果違背常識常情常理；又要嚴格堅守司法底線，依法、理性審理案件，避免人云亦云、進退失據(jù)，防止裁判結(jié)果屈從于一時的非理性民意而經(jīng)不起歷史檢驗。
總的來說，在許某首次被判處無期徒刑時，輿論批評的多，支持法院判決的少；廣州市中級人民法院重審改判許某五年有期徒刑后，輿論支持法院判決的逐漸增多，一批知名法學家發(fā)表署名文章明確表示支持法院判決結(jié)果。二審審判時，在程序上盡可能地透明和公開，對裁判理由進行了詳盡的說理，許某在二審庭審時當庭表示認罪和懺悔，社會公眾紛紛對法院判決表示支持和滿意，爭論基本歸于平息，取得了良好的法律效果和社會效果。
（撰稿∶廣東省高級人民法院刑一庭 劉錦平審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
