刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1288號］梁某1醫(yī)療事故案-醫(yī)務人員在醫(yī)院安排下的違規(guī)醫(yī)療行為應當如何定性
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一、主要問題
被告人作為護士，在醫(yī)院安排下違法從事治療行為，導致醫(yī)療事故發(fā)生的，應當如何定罪?
二、裁判理由
本案審理中，對于被告人梁某1的行為如何定性，存在以下幾種觀點∶
第一種觀點認為，被告人梁某1的行為構成非法行醫(yī)罪。理由是∶梁某1作為護士，知道自己沒有行醫(yī)資格，也沒有麻醉師資格，在為被害人楊某某做人流手術時注射丙泊酚，而丙泊酚注射液屬于麻醉藥，應嚴格按照該藥的使用說明，由受過訓練的麻醉師或病房醫(yī)生來給藥。梁某1作為宿州同濟醫(yī)院的護士，擅自為被害人靜脈注射丙泊酚，超出其職權范圍，屬于非法行醫(yī)行為，應構成非法行醫(yī)罪。
第二種觀點認為，被告人梁某1的行為構成過失致人死亡罪。理由是∶梁某1作為護士應聘到同濟醫(yī)院，一直擔任護士的職務，沒有非法行醫(yī)的故意，不能認定梁某1構成非法行醫(yī)罪。梁某1對被害人的死亡具有過失，應當以過失致人死亡罪定罪量刑。
第三種觀點認為，被告人梁某1不構成犯罪。理由是∶梁某1系業(yè)務過失導致被害人死亡，對其罪名選擇應是特殊罪名優(yōu)于普通罪名，梁某1如果構成犯罪，只能是醫(yī)療事故罪，但本案沒有進行醫(yī)療事故責任認定，認定梁某1構成犯罪事實不清，證據(jù)不足。
第四種觀點認為，被告人梁某1的行為構成醫(yī)療事故罪。我們同意第四種觀點，理由如下∶
（一）推注麻醉藥丙泊酚并非被告人梁某1個人的擅自行為，梁某1不構成非法行醫(yī)罪
《最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，刑法第三百三十六條第一款中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”是指以下情形∶（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；（2）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；（3）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；（4）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。雖然非法行醫(yī)罪不要求以營利為目的，但實踐中該罪的打擊重點一直是以營利為目的、長期以非法行醫(yī)為業(yè)的人。
一審法院認為，被告人梁某1構成非法行醫(yī)罪，理由是梁某1為他人靜脈注射麻醉藥丙泊酚，已超出其職權范圍，不屬職務行為，屬于"未取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動”的情況。這種觀點值得商榷。宿州同濟醫(yī)院是一家合法成立的私立醫(yī)院，梁某1作為護士應聘到同濟醫(yī)院，一直擔任護士的職務，領取護士的薪水。根據(jù)孫靜、趙亞楠、薛斌、陳明等證人的證言和梁某1的供述分析，陶艷麗是宿州同濟醫(yī)院婦科主任，有對婦科醫(yī)務人員的人事安排權利，且該醫(yī)院婦科僅有陶艷麗具有購買、保管麻醉藥的權限。案發(fā)當天，陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術，并未外聘麻醉師，雖然陶艷麗否認安排梁某1推注麻醉藥丙泊酚，但綜合全案證據(jù)，可以推定梁某1參與手術是受醫(yī)院安排的。在孫靜表示可以麻醉時，作為護士的梁某1給被害人楊某某靜脈推注了麻醉藥丙泊酚，手術結束后楊某某昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。這是一個完整的診療活動，梁某1的行為是該診療活動的一個環(huán)節(jié)。從宿州同濟醫(yī)院婦科的管理和整個診療過程來看，可以認定梁某1參與手術、推注麻醉藥丙泊酚的行為系受院方安排的職務行為，并非其個人擅自決定。因而，雖然梁某1本人沒有醫(yī)師資格，但是其推注麻醉藥實際是醫(yī)院和醫(yī)師授權下的職務行為，盡管這一授權從管理角度是違規(guī)的，但梁某1本人不屬于《解釋》規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的四種情形，依法不構成非法行醫(yī)罪。
（二）被告人梁某1具有明顯過錯，符合醫(yī)療事故罪的構成要件
刑法第三百三十五條規(guī)定，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務人員嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為?！夺t(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。
醫(yī)療事故罪的主體為特殊主體，即必須是醫(yī)務人員。醫(yī)務人員是指具有一定醫(yī)學知識和醫(yī)療技能，取得行醫(yī)資格，直接從事醫(yī)療護理工作的人員，包括醫(yī)院醫(yī)務人員及經(jīng)批準的個體行醫(yī)者、醫(yī)療防疫人員、藥劑人員、護理人員和其他技術人員。梁某1是取得護士執(zhí)業(yè)資格的護士，符合本罪的主體要件。
在客觀上，由于梁某1嚴重不負責任的行為造成了就診人的死亡。所謂嚴重不負責任，是指在診療護理工作中，嚴重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，即醫(yī)療中的違法違規(guī)行為。本案中，孫靜僅是助理醫(yī)師，不具有獨立進行手術的資格，根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十條第一款的規(guī)定，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應當在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導下，在醫(yī)療、預防、保健機構中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。孫靜在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導的情況下為被害人做人流手術，這是違法違規(guī)的；丙泊酚注射液應由受過訓練的麻醉師或加強監(jiān)護病房的醫(yī)生來給藥，梁某1是宿州同濟醫(yī)院的護士，沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，也是違法違規(guī)的。對于楊某某的死亡，宿州同濟醫(yī)院具有不可推卸的責任，而梁某1嚴重不負責任的醫(yī)務行為正是醫(yī)療事故發(fā)生的直接原因。
醫(yī)療事故罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人主觀上對病人傷亡存在重大業(yè)務過失。所謂業(yè)務過失，是指擔任某種職務或從事某種職業(yè)的人，違反業(yè)務上的特定注意義務的主觀心態(tài)。本案中，綜合梁某1的供述和其身份、職業(yè)等，可以認定梁某1能夠清楚認識自己從事麻醉行為的危險性，梁某1明知自己沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，存在重大的業(yè)務過失。
綜合上述情況，我們認為，即使被告人梁某1的行為屬于其所就職的同濟醫(yī)院安排的職務行為，但其個人仍然存在重大業(yè)務過失，符合醫(yī)療事故罪的犯罪構成，可依法構成該罪。
需要說明的是，醫(yī)療事故責任認定書是認定醫(yī)療事故罪的充分條件而非必要條件。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構關于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，應當交由負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。同時，《醫(yī)療事故處理條例》第三十一條對于醫(yī)療事故技術鑒定書的主要內(nèi)容進行了規(guī)定，其關鍵內(nèi)容包括"（四）醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)；（五）醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關系；（六）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度”。本案中，雖然沒有醫(yī)療事故責任認定書，但是在案有尸體檢驗、理化檢驗、病理檢驗等司法鑒定結論，全面、翔實、清楚地證明了被告人梁某1的行為與被害人死亡之間具有直接因果關系，明確楊某某系因在人流過程中靜脈推注丙泊酚導致呼吸抑制而死亡，排除楊某某系毒物中毒致死、機械性窒息致死、機械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死，醫(yī)院不具有無法預見和無法避免的免責情形。即使沒有醫(yī)療事故責任認定書也不影響醫(yī)療事故罪的成立。換言之，醫(yī)療事故責任認定書只是認定被告人行為是否構成醫(yī)療事故罪的其中一個證據(jù)，法院可以綜合全案證據(jù)來認定醫(yī)療事故責任。
（三）梁某1不構成過失致人死亡罪
醫(yī)療事故罪在造成致人死亡的結果時與過失致人死亡罪存在法條競合關系。但二罪之間的區(qū)分也是明顯的∶醫(yī)療事故罪的主體是特殊主體，即醫(yī)務人員；主觀方面為特定的業(yè)務過失；客體上除了侵犯他人的生命健康權外，還侵犯了醫(yī)療機構的管理秩序；客觀上也通常表現(xiàn)為診療中的違規(guī)行為。根據(jù)特殊罪名優(yōu)于普通罪名原則，符合上述犯罪構成的應當以醫(yī)療事故罪定罪處罰。
（四）認定被告人梁某1構成醫(yī)療事故罪符合罪責刑相適應原則實踐中，對于已取得護士資格而未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的護士，擅自從事診療活動損害就診人身體健康的，以非法行醫(yī)罪論處爭議不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立醫(yī)院就診，由醫(yī)生安排手術，被告人梁某1在醫(yī)院的安排下從事超出其護理工作職責的麻醉行為，之所以發(fā)生被害人死亡的后果，與醫(yī)院對醫(yī)護人員資格、診療行為、手術規(guī)程等管理存在漏洞明顯有關，如以非法行醫(yī)罪對護士梁某1判處有期徒刑十年，既不符合非法行醫(yī)罪的構成要件，也明顯有失公允。我們認為，二審法院綜合考慮案件的性質(zhì)、情節(jié)以及醫(yī)院方面的過錯、賠償?shù)?，以醫(yī)療事故罪改判梁某1有期徒刑二年是正確的。
（撰稿∶安徽省宿州市中級人民法院刑一庭 蔡玉良 賈 碩
最高人民法院刑二庭 段 凰
審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
