《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1274號(hào)］周某1故意傷害案-明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保護(hù)措施與他人發(fā)生性關(guān)系，致使他人感染艾滋病病毒的，如何定罪處罰
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一、主要問(wèn)題
1. 明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保護(hù)措施與他人發(fā)生性關(guān)系，致使他人感染艾滋病病毒的，應(yīng)定何罪?
2. 將故意傳播艾滋病病毒的行為定性為故意傷害罪的,如何確定傷情等級(jí)?如何量刑?
二、裁判理由
(一)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保護(hù)措施與他人發(fā)生性關(guān)系,致使他人感染艾滋病病毒的,應(yīng)定故意傷害罪
艾滋病，即獲得性免疫缺陷綜合征，又稱后天性免疫缺陷癥候群(Acquired Immune Deficiency Syndrome , AIDS),是因人體感染艾滋病病毒所導(dǎo)致的傳染病。艾滋病是一種目前既無(wú)有效疫苗預(yù)防，又無(wú)特效藥物治愈的疾病。近年來(lái),司法實(shí)踐中出現(xiàn)了明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保護(hù)措施與他人發(fā)生性關(guān)系,致使他人感染艾滋病病毒的案件。對(duì)于此類案件如何定罪,在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界存在爭(zhēng)議, 歸納起來(lái)有兩種不同觀點(diǎn):
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。理由有三:一是艾滋病是不治之癥,旦被傳染則無(wú)疑被剝奪了繼續(xù)生存的權(quán)利，因此，將艾滋病傳染給他人,就侵犯了他人的生命權(quán),這與故意殺人罪的客體特征完全相符。二是實(shí)踐中,剝奪他人生命的方式有多種多樣,只要足以造成死亡結(jié)果的都是殺人行為,故意將艾滋病病毒傳染給特定他人的行為，是剝奪他人生命的種特殊方式,這與故意殺人罪的客觀方面也是相同的。三是艾滋病會(huì)致人死亡的事實(shí)是人人皆知的，因此故意傳播艾滋病病毒的行為人殺人的目的是很明顯的。即使不是出于直接故意,放任他人因傳染上艾滋病病毒而死亡的心態(tài)也是很顯然的,這樣也就具有了間接的殺人故意。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。理由是,人體感染上艾滋病病毒后,肌體免疫系統(tǒng)被破壞，容易患上正常人能夠輕松克服的各種疾病,但并不會(huì)立即導(dǎo)致死亡， 在艾滋病漫長(zhǎng)的發(fā)病過(guò)程中可能因?yàn)槠渌驅(qū)е滤劳?而在死亡之前被害者的身體健康卻必然遭受嚴(yán)重摧殘。因此，感染艾滋病病毒意味著身體健康遭受嚴(yán)重威脅, 此種行為屬于一種故意傷害他人身體健康的行為,應(yīng)以故意傷害罪定罪。
由于故意傳播艾滋病病毒的行為嚴(yán)重侵害了他人的生命與健康，受害人一旦感染就處于長(zhǎng)期的恐懼和痛苦之中，且極易造成死亡,具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。2017 年 7 月 25 日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若千問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《涉賣淫刑案解釋》)第十二條第二款規(guī)定:“具有下列情形之一,致使他人感染艾滋病病毒的,認(rèn)定為刑法第九十五條第三項(xiàng)‘其他對(duì)于人身健康有重大傷害'所指的‘重傷,依照刑法第二百三十四條第二款的規(guī)定,以故意傷害罪定罪處罰: (一)明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的;(二)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的?！?/p>
由上述規(guī)定可以看出，《涉賣淫刑案解釋》采納了前述第二種觀點(diǎn)。主要理由如下: 首先,艾滋病和艾滋病病毒是不同的概念。艾滋病病毒代表的是人類免疫缺陷病毒(HIV) ,它在侵人人體后即開(kāi)始攻擊人體免疫系統(tǒng)。經(jīng)過(guò)數(shù)年,當(dāng)人體免疫系統(tǒng)被削弱后,人體就會(huì)感染上機(jī)會(huì)性感染病。一旦機(jī)會(huì)性感染發(fā)生,就可以認(rèn)為患了艾滋病 ( AIDS)。艾滋病代表的是獲得性免疫缺陷綜合征,它是導(dǎo)致人體無(wú)法抵御其他疾病的狀態(tài)或綜合征。人不會(huì)死于艾滋病,而是死于與艾滋病相關(guān)的疾病。我們通常所說(shuō)的感染艾滋病大多是指感染上艾滋病病毒。艾滋病病毒有三種傳播途徑,即性傳播、血液傳播和母嬰傳播,本案即是通過(guò)性傳播方式致使他人感染艾滋病病毒。
其次，此類情況不宜認(rèn)定為故意殺人罪。雖然至今全世界范圍內(nèi)尚未研制出根治艾滋病的特效藥物,也還沒(méi)有可用于預(yù)防的有效疫苗，但是在我國(guó)已經(jīng)廣泛采用了“雞尾酒"療法,這種治療方法能夠壓制艾滋病病毒、不斷清除艾滋病病毒。早期艾滋病病毒感染者用藥后病毒可以被清除到幾乎檢測(cè)不到，普通的艾滋病病毒感染者終身服藥能存活到正常人的平均壽命。因此,從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)看,感染上艾滋病病毒并不必然導(dǎo)致死亡,事實(shí)上，由于我國(guó)實(shí)施的免費(fèi)檢測(cè)、免費(fèi)治療政策,大部分艾滋病病毒感染者能夠獲得及時(shí)治療而不會(huì)危及生命,以故意殺人罪來(lái)認(rèn)定類似本案的行為, 與故意殺人罪的構(gòu)成要件不相符。此外，故意殺人罪是結(jié)果犯，而從感染艾滋病病毒到發(fā)病一般為 8~10 年,在審理期限內(nèi)很難認(rèn)定故意殺人的危害結(jié)果是否發(fā)生。如果審判案件時(shí)被害人仍然存活,判處故意殺人罪未遂,則有可能縱容了部分犯罪人， 因?yàn)樯贁?shù)艾滋病病毒的感染者可能因得不到及時(shí)治療等原因而發(fā)病,發(fā)病后最長(zhǎng)一年內(nèi)肯定死亡;如果判處故意殺人罪既遂,那么這與被害人在審判時(shí)仍然存活的事實(shí)又不相符。
最后,以故意傷害罪定罪更合理。如前所述,艾滋病病毒對(duì)人體免疫系統(tǒng)的損害十分致命，但艾滋病病毒又不具有直接致命性,它是通過(guò)損害人體免疫系統(tǒng),降低人體的免疫力，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)人體的危害。艾滋病病人死亡的直接原因通常都是其他的疾病或損傷。對(duì)類似本案的行為認(rèn)定為故意傷害罪將使定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)很統(tǒng)一。行為人一旦把艾滋病病毒傳染給他人,那就肯定對(duì)他人的身體造成了傷害,從被害人感染艾滋病病毒的那一刻起， 故意傷害罪就已經(jīng)既遂,而不會(huì)像認(rèn)定為故意殺人罪那樣出現(xiàn)未遂與既遂不確定的問(wèn)題。
本案中,被告人周某1因去醫(yī)院獻(xiàn)血而被確診感染艾滋病病毒,其明知自己感染艾滋病病毒,而故意不采取任何防護(hù)措施與被害人多次發(fā)生性關(guān)系,主觀上具有通過(guò)讓被害人感染艾滋病病毒的方式傷害其身體健康的故意,客觀上所實(shí)施的不采取任何防護(hù)措施而與被害人多次發(fā)生性行為的行為,已經(jīng)造成被害人感染上艾滋病病毒的危害后果，給被害人的人身健康造成重大傷害,完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。本案雖然發(fā)生在《涉賣淫刑案解釋》實(shí)施之前，但是原審法院認(rèn)定被告人周某1構(gòu)成故意傷害罪是與《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定一致的。
(二)本案認(rèn)定為故意傷害罪后,應(yīng)按照致人重傷的標(biāo)準(zhǔn)量刑
本案的情形被認(rèn)定為故意傷害罪之后,必然面臨量刑的問(wèn)題。根據(jù)刑法第二百三十四條的規(guī)定,故意傷害他人身體，致人輕傷的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的,處十年以上有期徒刑.無(wú)期徒刑或者死刑。那么,致使他人感染艾滋病病毒的應(yīng)如何認(rèn)定傷情等級(jí)呢?對(duì)此,《涉賣淫刑案解釋》也作出了明確規(guī)定, 即此種情形下一般認(rèn)定為“重傷" ,在“三年到十年有期徒刑”幅度內(nèi)量刑。其理由在于:首先，與艾滋病病毒的損傷特點(diǎn)相符。如前所述,艾滋病病毒以對(duì)人體免疫系統(tǒng)的損害構(gòu)成對(duì)人體健康的嚴(yán)重危害,但艾滋病病毒的這種損害是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程， 并不具有直接致命性。在現(xiàn)代醫(yī)療條件下,艾滋病病毒雖不能根除但在終身服藥的情況下可以控制病毒的發(fā)展,因此,感染艾滋病病毒的患者不是必然死亡，,但身體健康會(huì)受到極大的傷害,這種傷害既包括艾滋病病毒本身對(duì)身體的損害,也包括長(zhǎng)期服藥導(dǎo)致的大量副作用,而患者為了維持生命必須終身忍受這種痛苦,因此，感染艾滋病病毒對(duì)被害人身體健康的損傷程度與重傷的損傷程度是相當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?與相關(guān)司法解釋的規(guī)定致。刑法第九十五條對(duì)重傷的定義是“使人肢體殘廢或者毀人容貌的; 使人喪失聽(tīng)覺(jué)、視覺(jué)或者其他器官機(jī)能的;以及其他對(duì)于人身健康有重大傷害的”,根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部 2013 年 8 月 30 日發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第三條的規(guī)定,重傷是指“使人肢體殘廢、毀人容貌、喪失聽(tīng)覺(jué)、喪失視覺(jué)、喪失其他器官功能或者其他對(duì)于人身健康有重大傷害的損傷,包括重傷一級(jí)和重傷二級(jí)"。其第六條規(guī)定:“未列入本標(biāo)準(zhǔn)中的物理性、化學(xué)性和生物性等致傷因素造成的人體損傷，比照本標(biāo)準(zhǔn)中的相應(yīng)條款綜合鑒定。" 根據(jù)上述規(guī)定,感染艾滋病病毒可視為因“生物性因素"導(dǎo)致的“其他對(duì)于人體健康有重大傷害”的情形。因此,在目前的立法和司法解釋框架內(nèi),對(duì)于明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保護(hù)措施與他人發(fā)生性關(guān)系,致使他人感染艾滋病病毒的行為,認(rèn)定為故意傷害罪并按照“重傷”的量刑檔次量刑是最為合適的。當(dāng)然,如果確實(shí)致人死亡的，可在“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的幅度內(nèi)量刑,但適用死刑應(yīng)當(dāng)格外慎重。
綜上,原審法院認(rèn)定被告人周某1構(gòu)成故意傷害罪,并在重傷的量刑檔次內(nèi)判處其五年有期徒刑是符合刑法規(guī)定的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 楊華審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
