《刑事審判參考》（2018.3 總第111輯）
[第1214號]翟某1、楊某2等盜竊、搶劫案-共同預(yù)謀并實施盜竊后離開，對同伙的二次盜竊行為是否擔(dān)責(zé)
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一、主要問題
共同盜竊犯罪中，部分行為人盜竊完畢后離開，是否對其余行為人繼續(xù)實施的盜竊行為負(fù)責(zé)
二、裁判理由
本案審理過程中，對于被告人楊某2參與預(yù)謀并與他人共同實施盜竊后離開，沒有參加同伙實施的第二次盜竊行為，是否需要對兩次盜竊行為負(fù)全部刑事責(zé)任的問題形成以下三種不同的意見∶
第一種意見認(rèn)為，被告人楊某2僅需對第一次盜竊行為承擔(dān)刑事責(zé)任。翟某1等三被告人返回廠內(nèi)繼續(xù)盜竊的行為超出其意志之外，其下車離開后，不可能預(yù)見到后續(xù)可能發(fā)生的盜竊行為。因此，根據(jù)主客觀相一致的定罪量刑原則，楊某2僅承擔(dān)第一次盜竊罪的刑事責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，被告人楊某2對兩次盜竊行為均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。楊某2雖因中途離開沒有實施第二次盜竊，但其作為整個盜竊活動的組織策劃者，主觀上對竊取財物的數(shù)量存在概括的故意，雖未實施第二次盜竊行為，但其主觀上并不排斥翟某1等人再次實施盜竊。次日，其看到盜竊所得的攝像頭遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第一次的數(shù)量時，沒有提出質(zhì)疑，而是事后積極參與銷贓、分贓。因此，其應(yīng)對兩次盜竊行為均承擔(dān)刑事責(zé)任。
第三種意見認(rèn)為，被告人楊某2對兩次行為分別承擔(dān)盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的刑事責(zé)任，應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。理由是楊某2并未參加第二次盜竊行為，且無法證實其主觀上對翟某1等人在其離開后再次實施盜竊的行為事先明知，故僅推斷其主觀上明知第二次所得的攝像頭系翟某1等人再次竊取的，并幫助銷贓，宜按照贓物犯罪來處理。
我們同意第二種意見，理由如下∶
本案涉及共同犯罪理論中比較復(fù)雜的共謀共同正犯問題。這個理論主要來源于日本學(xué)者。但是，我國學(xué)界也有不少學(xué)者對此進(jìn)行探討①，因此，有必要簡要介紹這一理論。共謀共同正犯與實行共同正犯相對應(yīng)。所謂實行共同正犯，指二人以上均直接實施了實行行為的共同正犯。如本案中，被告人楊某2與同案被告人共謀盜竊后并直接參與了第一次的盜竊行為。該第一次盜竊行為中，楊某2與同案被告人程龍喜、王杰均屬于實行共同正犯。而從客觀外部行為特征上考察，在共同犯罪中，可能出現(xiàn)一部分人已著手實行，另一部分人并未參與實行的現(xiàn)象。這就是共謀共同正犯所研究的問題。所謂“共謀共同正犯”所指的現(xiàn)象是，二人以上共謀實行某種犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實行了犯罪，沒有直接實行犯罪的共謀人與實行了犯罪的人，一起構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯。②本案中，被告人楊某2參與共謀盜竊后僅參與了第一次盜竊行為，但未直接參與第二次盜竊行為，而第二次盜竊行為卻是其提議下形成的盜竊共同故意內(nèi)容之下的犯罪行為。因此，楊某2對第二次盜竊行為屬于共謀共同正犯。
當(dāng)然，究竟應(yīng)否承認(rèn)共謀共同正犯的概念，在學(xué)界還存在諸多爭議。本文提及這個概念，僅僅是為了研究案例所用。真正要解決本案例涉及的問題，還必須根據(jù)刑法通行理論及刑法條文的規(guī)定。刑法第二十五條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據(jù)該條規(guī)定，我們認(rèn)為，楊某2應(yīng)當(dāng)對同案被告人的第二次盜竊行為負(fù)刑事責(zé)任。
（一）被告人楊某2主觀上對實施盜竊犯罪具有概括故意，且同案被告人的盜竊行為在其策劃的共同故意范圍內(nèi)
刑法理論中的概括故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但對侵害范圍和侵害性質(zhì)的認(rèn)識尚不明確，而希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。概括故意從認(rèn)識內(nèi)容上可以分為對行為手段、性質(zhì)認(rèn)識不明確的概括故意，對行為對象認(rèn)識不明確的概括故意和對危害結(jié)果認(rèn)識不明確的概括故意。本案中被告人楊某2對于第二次盜竊行為的主觀故意就屬于最后一種，即“對危害結(jié)果范圍認(rèn)識不明確的概括故意，行為人故意實施危害行為，明知自己的行為會導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，但對于自己的行為會造成多大的危害結(jié)果，波及多少犯罪對象，認(rèn)識處于不確定狀態(tài)”。此種主觀狀態(tài)也可以理解為具有犯罪的間接故意，即雖未直接希望并追求危害結(jié)果的發(fā)生，但是對發(fā)生危害后果存在放任的心態(tài)。
① 張明楷∶《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第363~364頁。
② 高銘喧、馬克昌主編∶《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第177頁。
本案中，楊某2伙同翟某1等人秘密竊取公司財物，其首先提起犯意，并在盜竊活動中負(fù)責(zé)組織、策劃、竊取、銷贓、分贓等工作，系犯罪團(tuán)伙的重要成員。本案兩次盜竊活動是基于概括的故意，行為的時間、地點也具有連續(xù)性，構(gòu)成刑法上的連續(xù)犯，雖然楊某2沒有直接參加第二次盜竊，但由于其在被盜公司工作過，對公司產(chǎn)品價值、存放地點、安全保衛(wèi)等環(huán)境較為熟悉，并在實施合謀時將上述情況告訴翟某1等人，故其在第一次盜竊中所起作用十分重要，客觀上也為第二次實施盜竊提供了極大的便利，沒有其在先的組織策劃行為，后一次盜竊行為完成的可能性較小，兩次行為具有緊密的聯(lián)系。因此，楊某2作為犯意的提出者，能明確認(rèn)識到其行為會造成他人財物損失的后果，但是對造成多大的損失并不明確，因為具體盜竊的數(shù)量、財物總價值是難以在事先確定的，即楊某2具有對危害結(jié)果的范圍認(rèn)識不明確的概括故意。換言之，楊某2對第二次盜竊行為在主觀上是一種放任的心態(tài)，屬于間接故意。
（二）被告人楊某2參與銷贓行為系對全部盜竊活動的事后追認(rèn)首先，銷贓行為是盜竊活動的重要后續(xù)行為，雖然屬于事后不可罰行為，但銷贓數(shù)額的多少在一定程度上可以影響量刑的幅度。其次，行為人積極參與銷贓表明其主觀上具有強(qiáng)烈的非法占有該部分財物的意圖，并積極追求該非法利益。最后，積極參與銷贓系對全部盜竊活動的一種事后追認(rèn)，即該行為后果的發(fā)生不但不違背其主觀意愿，反而得到其默認(rèn)。本案中，被告人楊某2在案發(fā)次日得知在其離開后，翟某1等人再次返回案發(fā)現(xiàn)場實施盜竊的情況后并未提出異議，并且積極聯(lián)系買主，著手實施銷贓，充分表明了其對翟某1等人第二次實施的盜竊行為是認(rèn)同的，至少主觀上并不排斥。
綜上，本案中的二次盜竊，均在被告人楊某2提議形成的共同故意的范圍內(nèi)。并且，共同故意的內(nèi)容也是盜竊公司攝像頭。在共同故意的形成過程中，楊某2起重要的、關(guān)鍵的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整個盜竊活動的組織策劃者。除非其在第一次盜竊后，明確提出不再盜竊，僅以第一次盜竊已經(jīng)得手的財物為限。但是，對第二次盜竊行為，楊某2不僅沒有排斥之意，反而在第二次盜竊得手后負(fù)責(zé)聯(lián)系銷贓，使盜竊的利益目的得以實現(xiàn)。因此，楊某2對于翟某1等人的第二次盜竊行為雖沒有明確、具體的認(rèn)識，但該盜竊行為完全包含在其實施盜竊的概括故意之中，而非實行過限行為。
第三種意見認(rèn)為被告人楊某2對第二次盜竊行為僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。我們認(rèn)為，該觀點難以成立，缺乏對整個盜竊、銷贓過程的全局考量。銷贓者是構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是構(gòu)成上游盜竊犯罪的共同犯罪，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于，實施銷贓的行為人與上游犯罪分子是否存在事前通謀。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩飾、隱瞞行為是在上游犯罪既遂后實施的幫助行為，而非共同犯罪中的行為。對于事前與上游犯罪分子通謀，事后銷贓的，主觀上明知上游犯罪行為人的犯罪內(nèi)容、危害后果而與其通謀，形成共同的犯罪故意，客觀上對上游犯罪分子實施犯罪予以配合，其掩飾、隱瞞行為就成了上游犯罪的共同犯罪行為的組成內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪的共同犯罪論處。2015年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條已明確規(guī)定∶“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處?！北景钢?，楊某2等四人在實施盜竊前進(jìn)行了共謀和踩點，楊某2由于曾經(jīng)在被盜公司工作過，其在策劃、組織盜竊的過程中起到了較大的作用，其銷贓行為應(yīng)作為共同盜竊犯罪的一部分行為，應(yīng)該以盜竊罪的共犯論處，而不能單獨認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
（三）對被告人楊某2在量刑時可以適當(dāng)從輕處罰
公訴機(jī)關(guān)的量刑建議是判處被告人楊某2無期徒刑，理由是其系犯罪團(tuán)伙中的主犯，流竄作案，社會危害性很大，且盜竊數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑。法院最終以盜竊罪判處其有期徒刑十五年，比公訴機(jī)關(guān)的量刑建議低，已綜合考慮其犯罪數(shù)額、認(rèn)罪態(tài)度、退贓退賠等情節(jié)，是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>
首先，楊某2系犯罪團(tuán)伙的主犯，積極參與盜竊活動的組織、策劃、實施、銷贓、分贓等過程，應(yīng)當(dāng)對全部犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，但是考慮到其有坦白，部分退贓、退賠等情節(jié)，可以從輕處罰，判處有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和連貫性，為今后遇到數(shù)額更大的盜竊犯罪的量刑留有余地。
其次，被告人楊某2并未親自參與第二次盜竊犯罪的實施，根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，作為非實行犯與另三名實行犯在量刑時可作適當(dāng)區(qū)分，尤其是第一被告人翟某1，其犯有數(shù)罪，并且在兩次盜竊行為中均全程積極謀劃并參與，其刑期為無期徒刑。判處第二被告楊某2有期徒刑十五年能更好地實現(xiàn)量刑均衡，也有助于其息訴服判。
（撰稿∶江蘇省無錫市中級人民法院 范 凱 諸佳英審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
