《刑事審判參考》（2017.12 總第109輯）【指導(dǎo)案例-搶劫犯罪案件專題】
[第1190]李某1故意傷害案-輕微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序選擇權(quán)如何適用
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
1．如何把握被害人在輕微家庭暴力犯罪案件中的程序選擇權(quán)？
2．家庭暴力犯罪案件審判中如何體現(xiàn)未成年人利益最大化原則？
二、裁判判理由
（一）如何理解輕微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序選擇權(quán)人
本案審理過程中，被告人李某1及其辯護(hù)人、被害人的訴訟代理人提出，本案屬于輕微刑事案件，被害人依法享有程序選擇權(quán)，一審法院無(wú)視被害人及其生父母不追究李某1刑事責(zé)任的意志，屬于適用法律錯(cuò)誤，其所提具體理由包括：其一，《反家暴意見》規(guī)定了被害人在輕微家庭暴力案件中有程序選擇權(quán)，即使考慮到被害人程序選擇權(quán)對(duì)被害人有行為能力的要求，但本案被害人已是八周歲的兒童，有自主思維和判斷，故應(yīng)當(dāng)適用程序選擇權(quán)。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序選擇，依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用（く中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法解釋》）第四百九十七條第二款的規(guī)定，即被害人系無(wú)行為能力或者限制行為能力人的，其法定代理人、近親屬可以代為和解。
本案審理中，對(duì)上述間題主要形成以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，《反家暴意見》屬于指導(dǎo)辦案的司法政策文件，該文件第八條規(guī)定， 對(duì)于被害人有證據(jù)證明的輕微家庭暴力犯罪案件，在立案審査時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被害人選擇公訴或者自訴的權(quán)利。被害人要求公安機(jī)關(guān)處理的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案、偵查。在偵查過程中，被害人不再要求公安機(jī)關(guān)處理或者要求轉(zhuǎn)為自訴案件的，應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)提交書面申請(qǐng)。經(jīng)審查確確系被害人自愿提出的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法撤銷案件。被害人就這類案件向人民法院提起自訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。該意見所規(guī)定的被害人程序選擇權(quán)的前提是輕微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李某1故意傷害被害人施某某的身體，構(gòu)成輕傷一級(jí)的嚴(yán)重傷害結(jié)果，已不屬于輕微家庭暴力犯罪案件，故不應(yīng)適用被害人程序選擇權(quán)。
第二種意見認(rèn)為，《反家暴意見》所規(guī)定的被害人程序選擇權(quán)并不是絕對(duì)的，應(yīng)受行為能力的限制，本案被害人尚未滿十周歲，行為能力受限，故本案不應(yīng)適用被害人程序選擇權(quán)的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)就本案提起公訴與被害人程序選擇權(quán)并不沖突。
我們?cè)瓌t同意第二種意見，具體理由如下： 1．本案屬于輕微家庭暴力犯罪案件
《反家暴意見》第八條規(guī)定了在輕微家庭暴力犯罪案件中，應(yīng)尊重被害人的程序選擇權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第一條第二項(xiàng)的規(guī)定，刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件應(yīng)屬輕徵刑事案件范疇。本案被告人的犯罪事實(shí)和情節(jié)符合刑法第二百三四條第一款的規(guī)定，即可能判處三年有期徒刑以下刑罰，屬輕徽刑事案件且本案系發(fā)生在家庭內(nèi)部的暴力犯罪，故應(yīng)屬《反家暴意見》第八條所規(guī)定的輕微家庭暴力犯罪案件。
2．被害人程序選擇權(quán)的行使應(yīng)受行為能力的限制
《反家暴意見》第三條規(guī)定了尊重被害人意愿原則，第八條規(guī)定了輕微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序選擇權(quán)，前后呼應(yīng)，共同強(qiáng)調(diào)在作出對(duì)被害人利益具有重大影響的處理決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分聽取并尊重被害人的意見。但無(wú)論是尊重被害人意愿原則，還是具體到尊重被害人程序選擇權(quán)，均不是絕對(duì)的，應(yīng)有一定限度。
其一，從法律文義來看。被害人程序選擇權(quán)實(shí)際上是被害人的訴訟處分權(quán)利，是被害人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依據(jù)自己的意愿決定程序利益的取舍，是意思自治原則在刑事訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用。顯然，被害人進(jìn)行程序選擇系權(quán)利處分，這就當(dāng)然要求其具有行為能力，行為能力是獨(dú)立行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)。而本案被害人系未滿十周歲的未成年人，其在法律上系無(wú)行為能力人，不具備權(quán)利處分能力，其亦無(wú)法認(rèn)識(shí)到該項(xiàng)程序選擇的法律后果。因此，我們認(rèn)為，本案被害人本人所作出的不追究李某1責(zé)任的意思表示，不具有程序選擇的法律意義。
其二，從司法政策文件的精神來看?！斗醇冶┮庖姟返诎藯l規(guī)定被害人有程序選擇權(quán)， 主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行為發(fā)生在家庭內(nèi)部，從促進(jìn)家庭和諧、維系家庭關(guān)系來說，被害人有時(shí)出于感情、經(jīng)濟(jì)等因素的考慮，會(huì)選擇對(duì)輕微家庭暴力犯罪行為不予追究，其意愿有可能更符合家庭實(shí)際情況，更有利于解決家庭成員之間矛盾， 修復(fù)家庭關(guān)系。因此，《反家暴意見》所規(guī)定的程序選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)是針對(duì)具備獨(dú)立判斷能力的被害人而言，否則，《反家暴意見》體現(xiàn)的公權(quán)力依法介入、干預(yù)家庭暴力的政策目標(biāo)將會(huì)落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪與人倫親情的取舍已超出其能夠獨(dú)立判斷的認(rèn)知范圍，不應(yīng)支持其可以獨(dú)立行使不追究被告人刑事責(zé)任的程序選擇權(quán)。
其三，被害人諒解與被害人行使程序選擇權(quán)的法律后果不同。根據(jù)程序選擇權(quán)，被害人在立案、偵查階段即可要求撤銷案件，直接涉及是否啟動(dòng)訴訟程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的問題，被害人程序選擇權(quán)的權(quán)利處分范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公訴案件的和解。因此，考慮家庭暴力案件大多發(fā)生在親屬之間的特殊性，不可當(dāng)然依據(jù)《刑事訴訟法解釋》第四百九十七條第二款的規(guī)定，一概賦予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近親屬代為程序選擇的權(quán)利。特別是對(duì)受虐待、傷害的兒童的父親或母親又系被告人的，更應(yīng)慎重考慮其他監(jiān)護(hù)人代行程序選擇權(quán)是否可能侵犯未成年被害人的合法權(quán)益。本案被害人的生父母表達(dá)了對(duì)被告人李某1的諒解，法院可在量刑時(shí)作為酌定情節(jié)予以考慮，但不宜以此作為不追究被告人刑事責(zé)任，要求宣判無(wú)罪的依據(jù)。
其四，從司法政策文件規(guī)定的邏輯體系來看。《反家暴意見》第八條與第九條相互呼應(yīng)， 無(wú)論從邏輯關(guān)系，還是從內(nèi)在價(jià)值判斷來看，兩者關(guān)于強(qiáng)化對(duì)家暴被害人保護(hù)的內(nèi)在精神均是一致的。第八條規(guī)定了被害人的程序選擇權(quán)，第九條則規(guī)定了通過代為告訴保障被害人的訴訟權(quán)利。根據(jù)據(jù)第九條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于家庭暴力犯罪案件的被害人系無(wú)行為能力人、限制行為能力人，其法定代理人、近親屬?zèng)]有告訴或代為告訴的，可以代為告訴。該條規(guī)定從內(nèi)在價(jià)值判斷來看，更強(qiáng)調(diào)對(duì)無(wú)行為能力及限制行為能力力被害人的特殊保護(hù)。本案中， 被害人遭受家庭暴力已構(gòu)成輕傷一級(jí)，雖然其養(yǎng)父及生父母均不要求追究被告人的刑事責(zé)任，但檢察機(jī)關(guān)基于對(duì)未成年被害人特殊保護(hù)原則而提起公訴，是完全符合法律規(guī)定的。
（二）家庭暴力犯罪案件審判中如何體現(xiàn)未成年人利益最大化原則
1. 未成年人利益最大化原則是審理涉未成年人案件的基本準(zhǔn)則。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》確立了兒童利益最大化原則，要求“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蔽覈?guó)已于 1990 年簽署該公約，這一原則也已成為國(guó)際社會(huì)處理兒童問題時(shí)的基本準(zhǔn)則。同時(shí)，未成年人保護(hù)法亦明確規(guī)定了未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏獨(dú)立生活能力，應(yīng)予以特殊保護(hù)和照料，本案的審理亦應(yīng)遵循未成年人利益最大化原則。
2. 應(yīng)在法律框架下給予未成年人最大限度保護(hù)。被告人李某1及其辯護(hù)人提出，李某1平時(shí)對(duì)施某某關(guān)愛有加，施某某在本案審理期間亦表達(dá)了其思念李某1，想繼續(xù)與李某1共同生活的愿望，一審法法院判處李某1刑罰，將施某某與李某1分離，造成施某某在二審期間輟學(xué)，缺乏人文關(guān)懷，違背了未成年人利益最大化原則。
我們認(rèn)為，本案的審理結(jié)果符合未成年人利益最大化原則，系在法律框架下對(duì)未成年人的最大限度保護(hù)。第一，本榮系發(fā)生在家庭內(nèi)部的故意傷害刑事案件，李某1雖在平時(shí)的生活中對(duì)施某某較為關(guān)心、愛護(hù)，但其以暴力手段摧殘施某某的身心健康，造成嚴(yán)重后果，已構(gòu)成犯罪，具有社會(huì)危害性，應(yīng)受到國(guó)家法律的懲處。第二，未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人依法對(duì)其有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，但該項(xiàng)權(quán)利的行使不得超越法律邊界，應(yīng)受到國(guó)家法律的監(jiān)督。未成年人系具有獨(dú)立人格的生命體，并非父母的私有財(cái)產(chǎn)其生命健康權(quán)不應(yīng)以任何理由受到侵害。國(guó)家作為未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，有權(quán)力亦有責(zé)任對(duì)侵害未成年人合法權(quán)利的行為進(jìn)行監(jiān)督、干預(yù)，此系國(guó)家公權(quán)力的合法行使，符合未成年人利益最大化原則的要求。第三，應(yīng)全面考量未成年人利益最大化原則。具體到本案，從被害人施某某個(gè)體角度來看， 未成年人利益最大化并不等同于物質(zhì)利益最大化。李某1雖為施某某提供了較好的物質(zhì)生活、學(xué)習(xí)條件，但物質(zhì)生活的優(yōu)越性并非未成年人健康成長(zhǎng)的唯一保障及衡量標(biāo)準(zhǔn)，物質(zhì)條件不應(yīng)亦無(wú)法替代對(duì)未成年人生命健康及人格尊嚴(yán)的權(quán)利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。從全社會(huì)未成年人群體角度來看，本案反映了社會(huì)傳統(tǒng)教育理念與現(xiàn)代法治文明的碰撞，本案的審理結(jié)果向社會(huì)傳達(dá)了未成年人權(quán)利保護(hù)的理念，批判傳統(tǒng)家長(zhǎng)威權(quán)主義教育方式，倡導(dǎo)親子之間科學(xué)良性溝通，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，是對(duì)全社會(huì)未成年人群體利益的最好保護(hù)。
此外，據(jù)了解，本案二審期間，相關(guān)部門已為被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表達(dá)了希望回原學(xué)校繼續(xù)就讀的愿望，李某1及其辯護(hù)人所述一審判決造成施某棊輟學(xué)的意見與事實(shí)不符。對(duì)于施某某，國(guó)家、社會(huì)，尤其是施某某親屬，應(yīng)給予充分關(guān)愛，對(duì)其正面引導(dǎo)、紓解其負(fù)面情緒，使其盡早回歸正常學(xué)習(xí)生活。
綜上，人民法院以故意傷害罪對(duì)被告人李某1進(jìn)行定罪判刑，較好體現(xiàn)了法律與政策、依法懲處犯罪與最大限度保護(hù)未成年被害人的有機(jī)統(tǒng)一。
需要指出的是，在本案審理過程中，被告人李某1及其辮護(hù)人提出“皮內(nèi)出血”不屬于“挫傷”，認(rèn)為被害人施某某所受損傷不符合輕傷一級(jí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，挫傷系法醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，通常是指由鈍器作用造成的以皮內(nèi)和（或）皮下及軟組織出血為主要改變的閉合性損傷，兩種情況經(jīng)常相伴發(fā)生，挫傷包含“皮內(nèi)出血”的情形，但通常來看，以皮內(nèi)出血為主的損傷程度相對(duì)輕一些，但施某某所受損傷已經(jīng)法定程序鑒定為輕傷，故法院未采納被告人的相關(guān)辯解意見。
（撰稿：江蘇省南京市中級(jí)人民法院 周侃 徐聰萍審編：最高人民法院刑一庭 杜國(guó)強(qiáng)）
